南アフリカの財産法
再分配契約の重要な側面

ルヴヴフ川とリンポポ川の氾濫原。

南アフリカの財産法は、「特定の物または事物に対する人々の権利」を規制しています。[1]言い換えれば、南アフリカ法に従って、特定の種類の物に対して特定の行為を行う能力に関するものです。[2]南アフリカの財産法の正式な機能には、財産に対する個人の利益の調和、財産に関する個人（場合によっては集団）の権利の保証と保護、そして個人（自然人および法人）間の所有権管理関係、ならびにそれらの権利と義務の管理が含まれます。[3]南アフリカ憲法の財産権保護条項[4]は、憲法上の保護の対象となる所有権関係を規定しています。南アフリカにおける財産法の最も重要な社会的機能は、財産権および利益を取得した人々の競合する利益を管理することです。近年、私有財産の使用および取引に対する制限が増加しています。[5] [3]

財産法は私法と公法の両方にまたがり、[6]「有体または無体の特定の種類の法的対象に関する私法上の関係だけでなく、所有権的性格を有する公法上の関係、ならびにそこから生じる権利と利益も対象とする」[7] 。私法上の意味での財産とは、家産、すなわち個人の財産を構成する財産を指す。財産法は、所有権（例えば、不動産または動産）を定義・分類し、所有権の取得、喪失、保護の方法、また、所有権の行使の結果、そして権利とはみなされない事実上の所有権関係によって課される制限を定める[7] 。

歴史

チャールズ・ベルによる、ヤン・ファン・リーベックの到着の様子を描いた絵画。

1996年に現行憲法が可決されるまで、南アフリカの財産法はローマ・オランダ民法の影響を最も強く受けており、イギリスの財産法の影響ははるかに少ない。イギリス法とローマ・オランダ法は財産権の概念が大きく異なり、こうした違いが南アフリカの財産権の発展に大きな影響を与えた。イギリスの財産法は、財産権は労働の適用による財産の金銭的価値の実現から生じるというジョン・ロックの理論に由来する。 [8]ロックは、征服によって財産権が移転されるという考えを、特定の例外を除き明確に否定した。彼は戦争を物的物品ではなく人命をめぐる競争とみなし、物的物品ではなく人命が失われたり獲得されたりすると考えていた。[8]そのため、イギリスの財産法では、割譲や改良などのメカニズムによる財産権の保有は認められるが、征服によるものは認められない。ローマ・オランダ法はその逆である。ローマ・オランダ財産法は、財産権は正当な取得から生じ、取得には暴力も含まれるというヒューゴ・デ・グロートの理論に由来する。[9]このように、イギリスの財産法は征服による財産権の取得を禁じているのに対し、ローマ・オランダ法はそうではない。イギリスとローマ・オランダの財産理論のこの根本的な違いは、南アフリカの植民地化に大きな影響を与えた。イギリスによる土地取得は主に割譲によって行われ、アフリカーナーによる土地取得は主に征服によって行われた。[10]

これら2つの異なる財産制度が南アフリカの財産法に与えた影響の一例は、時効の法的メカニズムである。英国法では、時効に類似した制度、例えば時効期間（消滅時効に相当）、不法占有、時効地役権（取得時効に相当）などは、訴訟提起を手続的に制限するものであり、土地に対する財産権を完全に創設または消滅させることはできなかった。ジョン・サモンドは、「我が国（英国）と外国の時効法の最も顕著な違いの一つは、我が国の法律では、時効によって有体物への所有権を付与することができないということである […] 「土地の時効は権利を生じさせない」」と述べている[11] 。ローマ・オランダ法では、時効は訴訟を禁じるのではなく、権利と義務を創設または消滅させる。20世紀初頭の南アフリカにおける制定法は、英国法よりもローマ・オランダ法の解釈を優先させた[12] 。

特定の財産法の原則はローマ・オランダ法に直接起因するものであり、たとえば、(1)所有権は所有者に可能な限り広範な権限を与える単一的な権利であるという見解、(2)特定の善意の購入者に対する所有者の絶対的追求権 ( ius persequendi ) の制限、(3)土地の長期リースが物権を創設するという認識、[13] (4)内陸地からの必然的な脱出方法の認識、(5)動産の所有権の移転に必要な別個の行為としての引渡し ( traditio ) の強調、(6)公証人債券の名義の動産担保( obligatio bonorum ) の使用などです[14] 。英国法の影響はより限定的であり、たとえば、(1)永代抵当権と借地権の導入、[15] (2)英国の迷惑行為の隣人法への浸透などです。 （３）動産の引渡し方法としての「譲渡」の承認、（４）トーレンスシステムの技術的側面の採用、（５）区分所有権に関する法律の制定。[16]

発達

1652年、オランダ東インド会社はケープタウンを設立しました。当初、オランダ 人入植者はコイコイ・オランダ戦争の際に、先住民のサン族とコイコイ族から土地を強制的に奪いました。戦争の後、水資源（泉、河川）と牧草地の組織的な土地収奪が行われ、事後、会社から入植者への排他的土地付与によって正当化されました。1795年から1806年にかけてイギリスが徐々に支配権を握り、ケープ植民地の主権が1814年の英蘭条約に基づいて正式に譲渡されると、一部のアフリカーナーは内陸の北東部に逃れ、バントゥー族から土地を奪い、ボーア共和国と呼ばれる独自の植民地を築きました。19世紀後半には、南アフリカの鉱物資源の豊富さが明らかになるにつれて、紛争が激化しました。 1867年にはキンバリーでダイヤモンドが発見され、1886年にはヨハネスブルグで金が発見されました。1889年、イギリス南アフリカ会社は、南アフリカ全土において採掘が利益を生みそうな地域をさらに探索し、開発するための勅許状を授与されました。一方、ジョン・クラドック（初代ハウデン男爵）[17]の下で、簡素化された土地登記制度など、より簡略化された財産に関する規則が導入され、20世紀初頭には、1918年と1937年の登記法によって登記手続きが成文化されました。

1913年の土地法と1950年の集団地域法によって基礎が築かれた後、アパルトヘイトの終焉時点での南アフリカの黒人たちのバンツースタン、すなわち「故郷」は非常に小さく、経済的に恵まれない状態でした。

1910年、南アフリカ連合法により、ボーア戦争後のイギリス人とアフリカーナー人のコミュニティが統合されたが、南アフリカの黒人は政治参加から排除された。[18]インド人や「カラード」の南アフリカ人も排除され、若き日のモハンダス・ガンディーは1914年に南アフリカを去った。この時点から、一連の法律により、南アフリカの土地と公共財産に対する白人の支配が確保された。1913年土地法は、南アフリカの領土の92%を白人に留保し、黒人にはわずか8%しか割り当てられなかった。これは、 1936年の先住民信託土地法によって約13.6%に拡大されたが、黒人人口は約61%であった。1923年都市部法では、黒人は町に入ることができるのは働く場合のみであると定められた。 1930年代には、多くの白人南アフリカ人の間で人種優位主義の考えが強まり、戦後、アフリカーナー国民党が1948年の選挙で過半数を獲得した。この時点から、アパルトヘイト制度が立法によって構築された。1950年のグループ地域法では、国はさまざまな人種に基づく地域に分類され、黒人は家から強制的に移動または立ち退きさせられた。[19] 1955年のグループ地域開発法は、非白人が白人地域に住むことを完全に排除した。1953年の別個アメニティ予約法は、専用のトイレ、公園、ビーチが割り当てられると規定した。[20]アパルトヘイト体制が続く中、1970年のバンツー・ホームランド市民権法と1971年のバンツー・ホームランド憲法法は、南アフリカ国家内の別々の州を「憲法で定める」ことを目的としており、南アフリカの黒人はそこに住まなければならなかった。 1980年代を通して、世界からの政権への非難、その根深い不正義と持続不可能性の緩やかな認識、そして高まる市民的不服従が、国民投票と新憲法の制定へと繋がった。1991年までに、土地管理と人種的多様性を規制するための約17,000件の法定措置が施行された。[21] 1990年の公共施設に関する差別的立法撤廃法と1991年の人種に基づく土地措置廃止法が、憲法制定への道筋の始まりとなった。

この「過度な法律制定と財産に関する既存の概念の操作は、行政上および法律上の確実性の崩壊と、さらには大規模な未開発をもたらし」、1994年以降の政権に「土地の権利に関する極めて危うい制度」を残した。[7]新憲法は、権利章典第25条(1)で、土地を含む財産権を明示的に保護している。第25条(2)および(3)は、人種差別によって1913年以降に財産を奪われた人々から限定的な補償を得て、財産を規制および収用できる方法を規定している。第26条では、憲法は住宅に対する基本的権利を創設した。2000年の南アフリカ共和国政府 対 グルートブーム事件[22]において、憲法裁判所は、第26条の下では住宅に対する司法判断の対象となる権利があるものの、これは実際には社会的・経済的権利を実現する行政上の困難を考慮して解釈する必要があるとの判決を下した。原告のアイリーン・グルートブーム氏は、再開発のために差し押さえられていた土地の小屋に仮住まいをしていた。弁論の過程で、彼女に仮住まいが与えられることは認められたが、裁判所は政府が住宅危機とスラム問題の解決を目指すべきだと述べるにとどまった。

政治的には、1997年の土地政策白書が目標設定に影響を与えた。目標は、(1)アパルトヘイト時代の不平等を是正すること、(2)国民の和解と安定を促進すること、(3)経済成長を支援すること、(4)福祉を向上させ、貧困を軽減することとされた。[23]新しい憲法上の取り決めは、財産の規制と保護を支援し、土地法の改革を義務付け、住宅へのアクセスなどの基本的権利を明示的に規定し、コモンローと慣習法の原則を平等に認めている。この使命を果たすため、多くの政策が実施され、法定措置が公布されており、「すでに財産法に大きな影響を与えている」[24] 。

出典

南アフリカにおける財産法の伝統的な法源は、コモンロー、判例、および立法である。[24] ローマ・オランダ原則が常にその骨格を提供してきたが、近年では制定法[25]および裁判所によって大幅に補完されてきている。裁判所の機能の中には、コモンローの解釈と発展も含まれる。しかしながら、南アフリカ法のすべての法源は現在では憲法に従属しており、憲法に照らして考察および解釈されなければならない。[24] [26]したがって、憲法自体が財産法の法源となっており[24] 、憲法裁判所がポートエリザベス市 対 各種占有者事件でその適用を実証した。[27] 1994年以来、裁判所は財産関係を決定する際に（特に財産権条項[28]で明示されているように）正義と公平の概念を定着させてきた。 [29]

立憲主義への移行によって、慣習法などの法源がさらに重要視されるようになり、現在では、適切な場合には、判例法、制定法と同等に考慮されるようになっている。[29]この重視と、同時に慣習法を憲法に従属させる姿勢は、先住民コミュニティへの先祖伝来の土地の返還をめぐるリヒターズフェルト共同体とダイヤモンド鉱山労働者アレクスコールとの間の紛争における憲法裁判所の判決、男子長子相続は違憲とする判決を下したBhe v Khayelitsha 判事[30]、および慣習結婚の財産制度を扱う法律の特定の条項を不平等を理由に無効とした Gumede v South Africa 共和国大統領[31]において明らかである。これらの判例は、新憲法下での慣習的財産関係の性質が変化していることを示している。

所有権の保護

南アフリカ法は、「占有者が所有者に対して何らかの強制執行可能な権利を有する場合を除き、所有権および所有者の財産に関する相関的権利を厳格に保護する。」[32]所有権保護のための様々な救済手段が存在する。それらは、不動産、不法行為、不当利得の3つの明確なカテゴリーに分けられる。[33]

本当の治療法

実体的救済は物理的な支配に関するものです。所有者は、他者による財産へのアクセスと享受を排除する権限を有します。[33]実体的救済は、所有者に財産の物理的な支配権を回復するか、所有者の権利の侵害を阻止します。（財産の所有者および占有者は、差押命令と確認命令も利用できます。）所有権を保護するために用いられる実体的救済には、rei vindicatio（所有権侵害訴訟）とactio negatoria（権利放棄訴訟）の2つがあります。

レイ・ヴィンディカティオ

所有権には、財産の排他的占有権が含まれます。「rei vindicatio」（不法占拠訴訟）は、所有者が、その財産がどこで発見されても、また誰から不法に保有されているとしても、その財産を取り戻すために利用できる救済手段です。この救済手段により、所有者は「排他的占有」の権利を得ます。これは、ネモ・プラス・ユーリス原則[34]に基づいています。これは、人が有する権利以上の権利を譲渡することはできない、より簡潔に言えば、人が有していない権利を譲渡することはできないというものです。[35]

この救済措置は動産と不動産の両方について所有者に利用可能であり、後者の場合には立ち退き命令という形をとり、事業用財産、商業用財産、または工業用財産にのみ適用される。[34]

この救済措置は所有権の回復のみを目的としており、損害賠償を命じるものではないことに留意することが重要です。そのため、 Mlombo対Fourie事件[36]の判決は、 rei vindicatio（所有権の回復）とactio ad exhibendum（証拠開示） [37] [38]の区別を曖昧にしていると批判されています。前者は所有権の回復を目的とする救済措置であり、後者は民事訴訟を目的とする救済措置です。

要件

rei vindicatioに基づく請求には、次の 3 つの要件を満たす必要があります。

  1. 訴訟を起こす側の所有権の証明が必要です。
  2. 物件は存在し、識別可能である必要がある。
  3. 訴訟提起時点で被告は財産を物理的に管理していなければならない。

チェティ対ナイドー事件[39]において、チェティはナイドーに対し、ナイドーが占有していた不動産に関して、レイ・ヴィンディカティオ訴訟を提起した。ナイドーは、自分がその不動産を購入したと主張したものの、証明することはできなかった。この事件では、以下の規則が定められている。

  • 所有者は、被告がその財産を不法に管理していると主張する必要はない。
  • 所有者が被告の支配をどのように特徴づけるかは重要ではありません。
  • 権利（例えば、先取特権や賃貸借契約など）を証明する責任は被告にあります。
  • 所有者が被告に何らかの権利を譲り渡す場合、所有者は訴訟の成功を依然として望むのであれば、その権利が終了したことを証明しなければなりません。
防御

事実上の不当行為は、不当行為の証拠として抗弁として争うことができます。主な抗弁は以下の4つです。

  1. 原告は当該不動産の所有者ではありません。この主張には、被告が証拠書類を提出する必要があることは明らかです。
  2. 問題の財産はもはや識別できないか、存在しない。たとえば、破壊されている。
  3. 被告による財産の占有または物理的管理は違法ではない。
  4. 被告は実際には財産を物理的に管理していないか、またはもはや管理していません。

善意は、訴訟不服申立てに対する抗弁として利用することはできません。

禁反言は、特定の状況においてのみ、 rei vindicatioに対する抗弁として主張される可能性があります。その他の状況では（下記参照）、禁反言は単に訴訟の効果を変えるだけとなる可能性があります。

制限事項

rei vindicatioの行使には、法定制限とコモンロー制限の2種類の制限があります。これらの制限は、原告が自らの権利を主張することを阻止する効果があります。

コモン・ロー上の禁反言の制限は抗弁として機能する場合があり、またはrei vindicatioの効果を変化させたり制限したりする場合があります。訴訟の制限として、禁反言は所有権主張の機能を阻止します。所有権は争われませんが、所有者は禁反言の期間中は占有を取り戻すことができません。これは、所有者が自分の財産を主張する権利を停止すること、つまり所有者が所有権を主張することを禁じられることに相当しますが、被告にその権利が帰属するわけではないことに注意することが重要です。禁反言は主に動産に関して用いられますが、[40] [41] [42]不動産にも使用されることがあります。[ 43]禁反言が成立するためには、所有者が過失または有責により、行為またはその他の方法を通じて、財産が管理者に譲渡され、管理者が次にその財産を譲渡する権限を有していたと虚偽の表示をしたことが必要です。禁反言を主張する者は、その虚偽の表示に基づいて行動し、その結果損害または損失を被ったことが必要である。[46] [47 ]

法定時効については、破産法[49]では、破産手続き後に売却・譲渡された財産は、時効期間の制限を受けることができないと規定されている。[50]また、治安判事裁判所法[51]では、瑕疵がない限り、善意の購入者に対して財産執行による売却を時効期間の制限を受けることはできないと規定されている。[52] [53] [54]

不動産に対するrei vindicatioの適用には憲法上の制限がいくつかある。 [55] [56] [57]憲法介入の結果、立ち退き、再分配、保有権の規制に関する法律が制定された。

憲法は、裁判所の命令なしに何人も自宅から立ち退かされてはならないと定めている。[58]遵守すべき手続きは、土地の不法立ち退き及び不法占拠の防止に関する法律（PIE）[59]に定められており、同法はrei vindicatio及びその他のコモンロー上の救済手段を除外している。Ndlovu v Ngcobo; Bekker v Jika [60]において、当初は占拠が合法であったが後に違法となった場合にも、PIE が適用されるという判決が下された。PIE では、民間所有者[61] 、緊急申請[62]、及び国家機関に対してそれぞれ異なる手続きが定められている。[63]通知は審理後14日以内に行われなければならず、以下の内容を含むべきである。

  • 訴訟手続きが開始されたことの通知。
  • 審問の日付
  • 訴訟の根拠、そして
  • 出廷権に関する情報。

私有地所有者の場合、[64]裁判所は占拠期間を考慮します。占拠期間が6ヶ月未満の場合、「高齢者、児童、障害者、女性世帯主世帯の権利とニーズを含むすべての関連状況を考慮した上で」、それが「公正かつ公平」であると認められる場合にのみ、立ち退き命令が発せられます。[65]占拠期間が6ヶ月を超える場合も、立ち退き命令は依然として公正かつ公平でなければなりませんが、「不法占拠者の移転のために土地が[…]既に利用可能であるか、または[…]合理的​​に利用可能であるか」という問題が加わり、検討すべき状況が複雑になります。ただし、「土地が抵当権に基づく強制執行により売却された場合」は例外となります。[66]

緊急申請[67]は、「不法占拠者が直ちに土地から立ち退かなければ、いかなる人または財産にも損害が及ぶ可能性がある」場合[68]、「所有者またはその他の影響を受ける人が被るであろう困難が[...]不法占拠者が被るであろう困難を超える」場合[69]、および他の有効な救済策がない場合に認められます。[70]

ジョー・スロボ・コミュニティ居住者対トゥベリシャ・ホームズ事件[71]では、ケープタウン当局が、ジョー・スロボ非公式居住地の居住者に対し、PIE [72]に基づき立ち退きを求める申し立てを行い、当該土地は貧困層向けの低価格住宅開発に必要であると主張した。高等裁判所はこの命令を認めたが、住民は、当局の同意を得ており不法占拠者ではないため立ち退きは認められないとして憲法裁判所に控訴した[73] [74]。裁判所は立ち退きを認めたが、占拠者には代替の住居を提供するよう命じた。

ポートエリザベス市対諸占拠者事件において、市は隣接する土地所有者の要請を受け、市有地を不法占拠している者に対し立ち退き命令を求めた。高等裁判所はこの命令を認めたが、最高裁判所への控訴により、この命令は取り消された。市は憲法裁判所に控訴し、憲法裁判所は、地方自治体にはPIEに基づく代替住宅を提供するという無条件の憲法上の義務はないと判断した。[75]サ​​ックス判事は、「しかしながら、一般的に言えば、裁判所は、たとえ正式な住宅プログラムによる住宅への最終的なアクセスが認められるまでの暫定的な措置であっても、合理的な代替手段が利用可能であると確信しない限り、比較的定住している占拠者に対する立ち退きを認めることには慎重であるべきである」と述べている。[76]

ブルー・ムーンライト・プロパティーズ対サラトガ・アベニュー占拠者事件[77]では、被告である民間地主が占拠者に対し立ち退き通知を出した。占拠者は、代替の住居を提供する権利を主張し、ヨハネスブルグ都市自治体が代替の住居を提供するまでは占拠を続ける権利があると主張して抵抗した。市はこの義務に異議を唱え、被告らは市の方針が恣意的で差別的であると主張した。そこで争点は、民間地主が違法占拠者に代替の住居を提供する権利をPIEに基づいて負うのか[78]、それとも市が負担すべきなのかであった。裁判所は、憲法[4]に基づく不動産所有者の権利と貧困者や占拠者の権利[79]を天秤にかけるべきだと判断し、州が地主に対し無償で代替の住居を提供することを義務づければ、地主の平等権[80]が侵害されるとの判決を下した。アクセスを提供する義務は市にあり、市はその義務を民間の地主に転嫁することはできませんでした。裁判所はブルー・ムーンライト・プロパティーズに対し補償金の支払いを命じ、市が段階的に適切な住宅を提供するという憲法上の義務に違反していると判断しました。[81]市は、適切な住宅が見つかるまで毎月金銭を支払う義務がありました。

土地保有権の延長に関する法律[82]は、占有者に適用される。

  • 占有に必要な同意を有する者[83]
  • 占有地を商業目的で使用しない者[ 84 ]
  • 収入が5,000ランド未満である者。[85]

この法律は、1997年2月4日時点の占有者[86]と、同日以降の占有者[87]を区別している。立ち退きの手続きと制限は第9条に規定されている。「立ち退き命令を求める意思は、2ヶ月前までに書面で通知しなければならない。この通知には、所定の事項と、立ち退きの根拠となる理由を記載しなければならない。」[88]「公正かつ衡平」の原則が繰り返し援用されている。[89] [90] [91] [ 92 ] [93 ] [94] [95] [96] [97] [98]

土地改革（労働者小作人）法[99]は、「労働者小作人」による土地所有権の確立を規制しており、立ち退きにも一定の制限を設けています。立ち退き手続き（これもまた公正かつ公平でなければならない）は、第7条および第15条に規定されています。

否定的な行為

ネガトリア行為は、所有者が、被告が土地を物理的に撹乱する地役権またはその他の権利を有すると主張された場合、その存在を否定または抵抗することを認めるものである。[100]また、動産が所有者の同意なく譲渡され、それにもかかわらず、訴訟提起まで引き渡された場合にも、また、ある人物が所有者の享受を妨害した場合には、その人物に以前の状態に戻すよう強制するためにも使用される。ネガトリア行為によって、所有者は、土地に不法に（つまり、所有者の同意なく）設置された建造物の撤去を要求することができる。

この救済措置は、権利の宣言、損害賠償請求、または将来の権利侵害に対する担保を得るために利用することができます。訴訟を提起して勝訴するためには、原告は以下の必須要素を証明する必要があります。

  • 問題の財産に対する所有権を有していること
  • 当該財産が存在し、識別可能であること
  • 被告の行為は、認められた限定的な物権の過剰な行使にあたるため、または被告が当該財産に物権が存在するという誤った仮定を行っているため、被告の所有権を侵害している。

違法な救済策

不法行為に基づく救済手段は、所有者の所有権行使を妨害したことに対する補償または損害賠償を請求するものです。不法行為は、多くの場合、金銭的損失をもたらした不法な譲渡です。不法行為に基づく救済手段は、財産の物理的な回復が不可能な場合、つまり財産が紛失、破壊、または損傷した場合に適しています。この場合、所有者は財産的損失に対する補償を受ける権利があります。財産法に関連する不法行為に基づく救済手段には、condictio furtiva（所有権侵害訴訟） 、actio ad exhibendum（証拠物件処分）、actio legis Aquiliae（法的措置）の3つがあります。これらはすべて、実質的救済手段ではなく、個人的な救済手段です。

Condictio furtiva

財産権侵害訴訟は、財産が盗難された場合に、財産権の喪失を回復するために用いられる。この訴訟は窃盗犯に対してのみ提起可能であるが、財産に正当な利害関係を有する者であれば誰でも提起することができる。[101]ただし、請求者は、関連するすべての時点において所有者であるか、正当な利害関係を有していることが不可欠である。すなわち、当該利害関係は盗難時に存在し、訴訟提起時にも存続していなければならない。[102]

展示活動

アクティオ・アド・エクスヒベンダム（Actio ad exhibendum）は、不法行為を目的とする一般的な個人訴訟である。財産の所有者が、その財産を不法かつ故意に処分した者に対して提起する。請求権は、回収不可能な財産の価値であり[103]、責任の根拠は悪意（mala fide）である。請求にはいくつかの要件がある。

  • 所有権; [104]
  • 悪意[105]および
  • 財産の損失。

Actio legis Aquiliae

窃盗罪と悪意ある処分罪はそれぞれ特定の適用範囲（窃盗と悪意ある処分）を有するのに対し、窃盗罪は、被告が不法かつ有責な方法で財産を破壊または毀損した場合に、あらゆるケースにおいて損害賠償を請求できる一般的な不法行為です。不法行為責任の通常の要件は以下のとおりです。(i) 作為または不作為、(ii) 有責な処分（故意または過失）によって行われ、(iii) 所有者に損害または傷害をもたらした作為または不作為。

不当利得

不当利得に対する救済措置は、所有者以外の者が所有者の費用で利益を得た場合に適用される。所有者は、その財産の占有から正当な理由なく利益を得た者に対し、その利益が所有者に帰属すべきであった場合に、訴訟（condictio sine causa ）を提起することができる。この利益は財産の消費または譲渡から生じたものであり、請求は対価が支払われていない場合（ ex causa lucrativa）、すなわち金銭の授受がない場合に限って行うことができる。特定の状況下では、特に善意の占有者が財産を消費または譲渡した場合、 condictio sine causaが所有者にとって唯一の救済手段となる場合がある。 [106]

利益相反請求を成功させるには、所有者は以下を示さなければならない。

  1. 彼は貧困に陥っており、それは彼にもたらされるべきものが得られなかったからである。
  2. 被告は自己の費用で利益を得たこと
  3. この財政的移転には法的根拠がない（sine causa）こと、そして
  4. 被告は誠実に行動した。

真のセキュリティ

誰かがお金を借りるたびに、貸し手（債権者）と借り手（債務者）の間に関係が生まれます。貸し手は、借り手が借金を返済しないリスクを負います。このリスクを軽減するため、法律は貸し手に一定の保護を与える手続きを考案しました。これにより、借り手が義務を履行しない場合でも、貸し手は借りたお金を回収することができます。この手続きは、借り手が返済を望まない場合と返済が不可能な場合を区別しています。このような場合、貸し手はそれぞれ返済命令と破産宣告を求めることができます。しかし、これらの措置によってリスクが解消されるわけではありません。そのため、不動産担保または動産担保という 追加の保護が存在します。

物的担保とは対照的に、動産担保権は債務者が元本債務を履行しない場合に債権者にその履行を行う動産担保権を与えるのに対し、物的担保権は債権者に債務者所有の財産に対する限定的な物権を与える。[107]限定的な物権の観点から言えば、債務者（または第三者）は、債務者が元本債務を履行しない場合に債権者がその財産を使用して元本債務を履行することに同意する。動産担保権は債務法（契約法と不法行為法）によって規制されるのに対し、物的担保権は財産法によって規制される。

実質的担保は商業活動にとって重要です。なぜなら、担保権は、所有者が既存の不動産を信用の担保として提供することで、富を生み出す可能性を最大限に高めるメカニズムを提供するからです。実質的担保は、債権者に債務者の担保不動産に対する限定的な物権を与えます。南アフリカでは、担保権と憲法上の財産保護、そして担保権と立ち退きに対する保証をめぐる重要な司法活動が行われてきました。

カテゴリー

実際のセキュリティには、次の 3 つの異なるカテゴリがあります。

  1. 合意によって設定され、抵当権、質権、公証債を含む、明示的な物的担保権。
  2. 暗黙の物的担保権は法律の作用によって創設され、賃貸人の暗黙の抵当権、割賦購入の暗黙の抵当権、先取特権および法定担保権を含む。
  3. 司法上の不動産担保権は裁判所の命令によって設定され、司法上の抵当権や司法上の質権などが含まれます。

機能

元本債務を担保する財産を担保物といいます。担保権者は債務者[108]（担保権者）と債権者（担保権者）です。物的担保権により、担保権者は、担保権者による処分を阻止する権限と優先権（ius praeferendi）を有します。担保権者が元本債務の返済を望まない、または支払い不能の場合、担保権者は、担保物が差押えられ、執行売却された後、他の債権者よりも先にその売却代金を請求できます。物的担保権は限定された物権（またはiura in re aliena、他人の財産に対する権利）です。物的担保権は、保有者に限定された特定の権利を与え、第三者に対して強制執行可能です。

創造

物的担保権を設定するために、いくつかの法的取引が締結されます。これらは以下のように分類できます。

  • 前提条件
  • 信用契約
  • 安全保障協定、そして
  • 完璧さ。

前提条件

実際の担保権が成立するためには、いくつかの前提条件を満たす必要があります。

  • 不動産は商業用不動産である必要があります。
  • 当事者は法律上の取引を締結する能力を有している必要がある。
  • 不動産の所有者が物的担保権の設定に同意しなければならない。
  • 当事者は実質的な担保権を設定する意図を持っている必要があります。

信用契約

債権者と債務者間の合意を規定する信用契約は、人格権のみを創設する。この契約は主債務を確定させるものであり、契約法および国家信用法に準拠する。[109]

セキュリティ協定

担保契約もまた、人格権のみを創設するものですが、債務者は信用契約で定められた元本債務に対する担保を提供することを約束します。担保契約は、担保の性質、例えば抵当権か質権かを決定します。これもまた、契約法によって規制されます。

完璧

担保契約だけでは、物的担保権の成立には不十分です。権利が成立するためには、当事者は、限定的物的権利は正当な公表によって対抗要件が具備されるという公表原則を遵守しなければなりません。したがって、権利は公表されなければなりませんが、その方法は、担保物が動産の場合（動産の場合、担保権者に引き渡さなければなりません）か不動産の場合（登記所に登記しなければなりません）によって異なります。公表が行われれば、物的担保権は担保権者に帰属します。

自然

物的担保権は、他の限定的物権と共通の特徴を有する。例えば、権利の付与や執行可能性などである。物的担保権は、付随的または偶発的な性質を持つ点で、他の限定的物権とは区別される。つまり、物的担保権の成立と存続は、有効な裏付け債務の存在に依存する。Kilburn v Estate Kilburn [110]において、裁判所は、主債務が無効であるため、限定的物権（この場合は公証人による保証債務）も無効であると判断した。

同様に、物的担保権は主債務が消滅すると自動的に消滅します。主債務は通常、契約から生じますが、不法利得または不当利得、自然債務（有効だが法的強制力がない債務）、条件付き債務から生じる場合もあります。

主債務は、既存または将来の債務を担保とすることを意図している場合があり、その場合、当該債務が発生するまで債務は停止されます。主債務は通常は金銭の形をとりますが、必ずしもそうである必要はありません。例えば、行為を行う義務を担保とすることも可能です。ただし、債務を流動性のある金額で金銭で弁済する（sounding in money）という形で表現するのが慣例であり、これにより、債務者が債務不履行または支払不能に陥った場合に、債権者の請求の履行を容易にするための仮判決手続きの利点が得られます。

当事者間に別段の合意がない限り、物的担保権は不可分であり、債務全体を担保し、債務が完済されるまで担保権者（または債務者）を拘束します。また、別段の合意がない限り、物的担保権は元本債務だけでなく、そのすべての「付帯財産」も担保します。付帯財産には以下が含まれます。

  • 担保権者（または債権者）が担保を保全するために要した費用。
  • 証券保有者が請求する利息、および
  • 証券保有者が権利を行使する際に発生する費用。

物的担保権は、当事者間に別段の合意がない限り、担保権者に担保対象物の使用および享受の権利を与えるものではありません。

セキュリティオブジェクト

特異性原則に従い、担保対象は明確に定められ、担保契約において明記されなければなりません。担保対象は、担保権者に属する財産であってはなりません。なぜなら、定義上、自己の財産に限定された物権を有することはできないからです。担保対象は動産でも不動産でも構いません。単一の物（res singula）でも複数の物の集合体（universitas rerum）でも構いません。また、地役権のように無形物であっても構いません。担保権者は、担保対象の所有者、または少なくとも所有者の正当な権限を有する代理人でなければなりません。

真の安心感を表現する

明示的物的担保権は明示的な合意によって設定され、質権、抵当権、公証人による保証書などが含まれます。明示的物的担保権のうち最も重要な2つの形態は、不動産特別抵当権と動産質権です。

特別住宅ローン

抵当権とは、債務の履行を担保するために不動産を抵当権者に差し出す物的担保権を指します。抵当権は、抵当権設定者（債務者）と抵当権者（債権者）の当事者間の合意に基づき、登記所への登記によって成立します。特定抵当権は特定の不動産に設定されますが、無体不動産と有体不動産の両方に抵当権を設定することができます。ただし、対象となる不動産は現存している必要があります。一般抵当権は禁止されています。

抵当権が有効となるためには、抵当証書の形で書面で証明されなければなりません。この証書は抵当権者によって執行され、登記官によって認証され、登記簿に登録されなければなりません。抵当権の設定には、以下の2つの構成行為が必要です。

  1. 有効で拘束力のある住宅ローン契約を締結し、個人の権利を創出する。
  2. 抵当証書を登記所に登録することで、不動産権が創設され、抵当権が完成します。

ティエンハウス対メッチェ＆ツィーグラー事件[111]によれば、抵当証書は抵当権設定証書、抵当契約の記録、元本債務の記録、そして債務証書である。[112]抵当証書は抵当権者の抵当権（ius hypothecarium ）を確立する。南アフリカでは物権移転の抽象的制度が適用されているため、登記は基礎となる原因の有効性に依存しない。 [113]

抵当契約は契約法に基づき、抵当権者に有利な形で不動産を担保として抵当権を設定することにより、元本債務を担保する約定です。これは国家信用法の対象となります。

  • クレジット提供者に関する情報
  • 関係する金額に;
  • 契約が合法であるかどうか（無登録の信用供与業者の場合は合法ではない）
  • 信用コストや利息、手数料など。

住宅ローン契約では書面の締結は必須ではありません。

登記は抵当権を公表するためのものであり、担保となる債務を公表するためのものではないことに留意することが重要です。債務の詳細（金額、性質、発生原因）は有効な抵当権の必須要件ではありませんが、抵当権は債務の存在に依存する付随的権利です。抵当証券の作成においては、迅速かつ容易な救済措置を容易にするため、抵当権設定者による責任の承認を記載するのが慣例となっています。[114]

形式と内容

ごくわずかな例外を除き、抵当証書については法律で特定の様式が定められていません。しかしながら、長年にわたり、一定の標準様式が策定されてきました。

抵当証書は、当事者と財産の特定、そして債務の無条件承認を提供します。主債務または義務の契約上の側面に関しては、抵当証書には通常、返済計画、手数料、差し押さえの可能性、抵当権設定物件の使用と享受、維持管理および手続きに関する条項が含まれます。

含まれない条項には、没収条項（pactum commissorium）と略式執行条項（parate executie）がある。前者は、抵当権者が債務不履行に陥った場合、抵当権者は当該不動産を自己のものとして保持することができると規定している。後者は、抵当権者が債務不履行に陥った場合、抵当権者が抵当権設定物件を占有し、私的売却を手配することができると規定している。ただし、抵当権者が債務不履行に陥った後、当事者は、抵当権者が当該不動産を占有するか、公正な評価額で裁判外に売却することができることに合意することができる。[115]

手術

住宅ローン債権の仕組みを理解するには、少なくとも次の 3 つの側面に注意する必要があります。

  • 抵当権者は、財産の売却が差し押さえられた場合（他の債権者によって差し押さえられた場合であっても）、優先権（ius praeferendi）を有します。同様に、債務者が破産宣告を受けた場合、抵当権者は優先債権者とみなされます。ただし、売却代金が債務の弁済に不十分な場合、抵当権者は不足額について他の債権者と同等の順位で弁済を受けることになります。
  • 抵当権者は、財産が誰の手に渡ったとしても、その財産を追跡する権利（ius persequendi）を有する。抵当権は財産に付随するものであり、譲渡、賃借権、地役権によって無効とされることはない。
  • 抵当権者は差し押さえ権を有する。まず、抵当権者は、当該不動産が執行可能であることを具体的に宣言する判決[116]を取得する。 [117]次に、抵当権者は判決債権者として、抵当対象不動産に対する執行令状を発行し、保安官に対し即時執行を命じる。これには憲法上のいくつかの含意があり、[118] [119] [120]特に適切な住宅へのアクセス権の観点で重要である。[79]
  • 抵当権者の権利と義務も重要な側面です。
    • 抵当権者の使用権および享受権は、抵当証券の条項により制限されます。例えば、不動産の賃貸、追加抵当権の設定などが禁止される場合があります。
    • 抵当権者は、当該不動産に地役権を設定する場合、または当該不動産を処分しようとする場合には、抵当権者の書面による同意を得なければならない。同意が得られない場合、抵当権者は追徴財産権を有する。[121]
    • 抵当権者は所有権を保持し、抵当権設定された財産を適切に維持しなければなりません。
終了

抵当債権の終了は、次の場合に発生します。

  • 主債務が免除されるとき（特別抵当権の付属的性質を思い出してください）、または和解、更改、時効、免責もしくは相殺によって消滅するとき。
  • 抵当権設定物件が完全に破壊された場合、その場合、抵当権者の過失でなければ、抵当権者は物件を交換したり、修復したり、代替したりする義務を負わない。
  • 抵当権者が抵当財産の所有権を取得した場合（併合）
  • 抵当権に解消条件が付されており、この条件が満たされたとき。
  • 合意により
  • 抵当権が設定された不動産が執行により、または債務者の破産財産の管財人により売却され、その収益が債務の返済に充てられる場合。

誓約

質権とは、債務の弁済を担保するために、ある者が他人の動産に対して取得する限定的な物権である。質権は、質権設定者[122]と質権者[123]と呼ばれる当事者間の合意に基づき、動産を引き渡すことによって成立する。

質権は、質権設定者（債務者）に、実質的担保権を負担さ​​せつつ財産を保持する選択肢を与えるものではないが、有体財産と無体財産の両方に関して設定することができる。[124]無体財産に関する質権は、一般に担保譲渡（cessio in securitatem debiti）と呼ばれ、第三者に対する債権が質権者に譲渡されることを意味する。この場合、人格的権利は質権者に帰属する。質権者に帰属する支配権は準支配権と呼ばれる。ただし、主たる債権は質権設定者に帰属する。例えば、質権設定者の債務者に譲渡通知を送付するなど、広報行為が必要となる場合がある。

質権の作成は通常、次の 2 つの段階で行われます。

  1. 当事者は有効かつ拘束力のある質権設定契約を締結します。質権設定者は、動産を質権者に質入れすることにより、有効な元本債務を担保することに同意します。質権設定者は、有効な契約の要件をすべて遵守しなければなりません。これにより、人格権が発生します。
  2. 質物は質権設定者から質権者に引き渡されます。

質権が物的担保権として成立するためには、引渡しが不可欠である。引渡しは実質的引渡しでも実質的引渡しでもよいが[125]、質権者は質物の占有を保持しなければならない。占有の移転は、質権という形で質物に対する物的担保権が設定されたことを公示するものである。この移転は、質権設定者が質物を譲渡したり、他人に質入れしたりすることを防ぐことにより、質権者の物的担保権を保護する役割を果たす。これが、占有の成立が認められない理由である。

所有権の移転の欠点の 1 つは、（所有権が通常保持される抵当債権とは異なり）ほとんどの企業が動産の所有権を放棄する余裕がないため、商業を促進しないことです。

譲渡要件を回避するために、当事者は模擬取引を行うことがあります。これは、一見するとある種類の取引のように見えますが、実際には別の種類の取引です。例えば、売買が実際には質権設定であるケースなどです。模擬取引に対する裁判所の取扱いは、Vasco Dry Cleaners v Twycrossという典型的な判例に最もよく示されています。[126]

手術

質権によって質権者に付与される最も重要な権利は、執行中の売却代金に対する優先権です。質権者は占有権を有しますが、それを使用、享受、または果実の取得を行う権利はありません。また、質権者は質物を適切に管理する義務を負い、さらに、質権の終了時には、質物（およびその果実）を質権設定者に返還する義務を負います。

質権者は、差押えによってその占有を保護する権利を有する。質権者が質物の維持に必要な費用を負担した場合、維持費を請求し、その支払いがあるまで質物を留置することができる。

質権者が自ら占有を放棄したときは、質権は消滅するが、第三者が代わって占有を行うことができる。

公証債券

公証債券は、債権者の債務弁済の順位を確保する目的で動産を抵当に差し入れる限定的な実物担保である。 [127]公証債券が有効となるためには、公証人によって作成されなければならず、第三者に対して強制執行するには、作成後 3 か月以内に債権者の居住地または登記事務所の登記所に登録されなければならない。[128]公証債券は動産に代えてのみ差し入れることができ、債務者が破産した際に債権者に無担保債権者および抵当権者に対する優先権（優先順位）を与えるだけである。

一般的に、債券保有者は担保物件を所有していないため、公証債券には通常「対抗要件条項」が含まれており、債務者が債務不履行になった場合に債券保有者が担保物件を差し押さえ、処分できるようになっています。公証債券保有者は、債券が対抗要件を満たして担保物件を占有するまで担保権を取得しません。 [129]これは、債券保有者に代わって保安官または使者が差押えをすることにより解釈される可能性があります。[130]言い換えれば、有効な質権の要件が満たされている必要があります。債券保有者は、裁判所の命令または債務者の同意なしにこの権利を行使することはできません。さらに、対抗要件条項が債券に​​含まれていなければなりません。公証債券には、一般債券と特別債券の 2 種類があります。

一般債券

コモン・ローに準拠する一般公証債券は、債券債務者が占有する有体・無体のすべての動産（酒類販売免許、帳簿債務、営業権を含む）に一般的に適用され、債券実行後に取得した動産も含まれる場合がある。 [131]登記簿に登録されているにもかかわらず、担保権は債券の対象となった財産に単に「付随」しているだけで未成熟であるため、債権者の同意なしに財産を譲渡することができ、債券は財産を取得した第三者を拘束しない。つまり、債権者の優先権は執行売却後には失われるが、債務者の財産が破産として差し押さえられた場合は、債権者の優先権は依然として履行可能である。

特別債券

特別公証債権は債権債務者の特定の動産を担保とする。一般債権はコモンローにより規定されるが、特別債権は制定法上のものであり、1993年動産担保法[132]が適用される。1993年以前は、特別債権に関する法的原則はナタール州と国内の他地域とで異なっていた。その原則は1932年公証債権（ナタール州）法[133]に規定されており、動産を担保とする正式に登録された公証債権は債権者に質権として引き渡されたものとみなされると定められていた。国内の他地域では、クーパー対ディー・ミースター事件[134]で規定された原則が適用され、倒産の場合、特別公証債権者は他の債権者と同等の地位にあった。

1993年以降、動産は登記されている場合、質権が設定され、引き渡されたものとみなされます。言い換えれば、1993年法により、ナタール原則が国内の他の地域にも拡大され、質権に関するコモンローが特別債券にも適用されるようになりました。また、特別債券には対抗要件条項が不要となりました。

公証証書において動産を特定し、記載することの重要性は、IKEA Trading und Design対BOE Bank事件[135]で実証された。この要件は、第三者が外部証拠に頼ることなく、証書の条項自体から動産を特定できるかどうかである。この要件が設けられた理由は、証書の機能の一つが、物的担保権が設定されたという事実を公表することにあるためである。

暗黙の真の安全保障

黙示的物的担保権には、賃貸人の黙示的抵当権、割賦販売の黙示的抵当権、先取特権、法定担保権が含まれます。これらは法律の規定により設定されます。

暗黙の抵当権

南アフリカで認められている唯一のコモンロー上の黙示抵当権は、不動産の貸主の黙示抵当権です。その他の抵当権は法定のもので、最も重要なのは割賦購入契約に基づく売主の黙示抵当権です。

賃貸人の抵当権

賃貸人の黙示抵当権（地主抵当権とも呼ばれる）は、賃貸人と借主の関係から生じます。その目的は、賃貸借契約に定められた賃料を支払う借主の義務を担保することであり、賃料が滞納されると直ちに（法律の規定により）効力が発生します。抵当権は債務に付随するものであり、賃料が支払われると直ちに（法律の規定により）消滅します。

黙示抵当権（インベクタ・エト・イラータ）の対象となる財産には、賃借人が建物内に持ち込んだ物品（有体動産）に加え、賃借人が既に取得しているがまだ建物内から搬出していない財産の果実も含まれます。ただし、これらの物品は抵当権の実行時に建物内に存在していなければなりません。抵当権の実行にあたり、賃貸人がこれらの物品の存在を知っていたことは必須ではありません。

物的担保権を設定するには、賃貸人は、インベクタ・エ・イラータの譲渡または撤去を禁じる、または差し押さえる旨の裁判所命令を取得することにより、黙示抵当権の対抗要件を具備しなければなりません。賃貸人の抵当権が対抗要件を具備すると、賃貸人は物的担保権、すなわち動産の執行売却後の優先権を取得します。賃貸人は、賃借人がインベクタ・エ・イラータを建物から撤去することを阻止することもできます。

インベクタ・エ・イラータが賃料滞納額を弁済するのに不十分な場合、抵当権は転借人に属するインベクタ・エ・イラータにまで及ぶことがあります。また、インベクタ・エ・イラータと転借人に属するインベクタ・エ・イラータの両方が不十分な場合、以下の条件を満たす限り、抵当権は第三者に属する財産にまで及ぶことがあります。

  • 当該財産は、第三者の明示的または黙示的な認識のもとで賃借人によって賃貸物件内に持ち込まれたものであること。
  • 借主による恒久的な使用が意図されていたこと
  • 賃貸人は、その物件が第三者の所有物であることを知らない。

第三者が抵当権の完成前に賃貸人に当該不動産の所有権を通知した場合、賃貸人の黙示抵当権は無効となる。[136]

ブルームフォンテーン市対ジャクソン事件[137]では、控訴裁判所は、第三者が賃貸人の抵当権からその財産を保護するための合理的な措置を講じていない場合、裁判所は当該財産がその当事者の黙示的な認識と同意を得て賃貸物件に持ち込まれたと推論すると判決した。

動産担保法では、割賦販売契約に基づいて購入された不動産については、賃貸人の抵当権が認められないことに注意することが重要です。[138]同様に、特別公証債権の対象であり、第三者（つまり、債権者以外の者）が所有する動産は、債権の登記前に抵当権が完了していない限り、賃貸人の抵当権から除外されます。

割賦購入抵当権

割賦販売契約（分割払い販売とも呼ばれる）では、賃借物件の引渡し後、購入代金を分割で支払うことができます。賃借人が最後の賃借料を支払うまで、所有権は売主にあります。売主の黙示的抵当権は、賃借人の差押えによって発動されます。売主は、割賦販売契約に基づき支払われるべき未払いの分割払い金に対する担保権を有します。割賦販売契約に基づく売主の抵当権は、売主の未払いの分割払い金に対する請求権を担保するため、売主は優先的な請求権を有します。

先取特権

留置権としても知られる先取特権は、法律の作用によって発生する実物担保権である場合もあれば、人格権である場合もあります。その目的は、先取特権者が先取特権者の動産または不動産に費やした金銭または労力の返済を確保することです。これは、先取特権者の rei vindicatio に対する抗弁として機能し、発生した費用が補償されるまで先取特権者に資産の占有を保持する権利を与えます。これには、強制執行で資産を売却させる権利は含まれません。Singh v Santam [139]において、裁判所は、先取特権者が費用を負担した時点で資産を物理的に占有していた必要があると判決しました (この点で先取特権は暗黙の抵当権と最も明らかに異なります)。先取特権者の請求が支払われるとすぐに、先取特権は自動的に終了し、主たる債務に付属します。

先取特権には 2 つの種類があります。

  1. 不当利得の原則に基づく利得担保権は、担保権者が担保権者の同意なしに、または法的義務なしに担保権者の財産に対して費用を負担した場合に発生します。
  2. 債務者および債権者の担保権は、担保権者が有効な契約に基づいて担保権者の財産に労力を費やしたときに発生し、支払いを担保するのに役立ちます。

留置権は、他の物的担保権と同じ方法で終了することができます。

  • 元本債務の免除により;
  • 財産の破壊によって;
  • 合併（混乱）によって
  • 放棄により。

司法上の実質的安全保障

債権者が債務者に対し判決を下し、債務者が履行を怠った場合、債権者は執行令状を申請することで判決を執行することができます。この令状は、保安官に債務者の動産または不動産を差し押さえる権限を与える令状であり、債権者にとって有利な物的担保権が発生します。裁判所の命令によって確立されるこの物的担保権は、通常「担保権」と呼ばれます。

  • 差し押さえられた財産が動産である場合の司法質権として、そして
  • 抵当権の対象となる財産が不動産である場合の司法上の抵当権として。

これらの物的担保権は、債権者に、差し押さえられた不動産の売却代金に対する優先的な請求権を与えます。

地役権と制約条件

地役権と拘束条件はどちらも、財産に対する限定的な物権、すなわち「iura in re aliena（土地所有権の制限）」です。したがって、どちらも所有権に対する制限であり、対象となる財産に対する負担となります。したがって、財産の権利証書に登記する必要があります。

地役権

地役権とは、「所有者の完全な所有地から切り出された」 [140]物権であり、使用権と享受権を与えるか、あるいは所有者に権利行使の差し控えを求めることによって、他者に利益を与えるものである。逆に、地役権の概念は、財産が他の財産または他者に奉仕し、その被用財産または負担財産の所有者の所有地は地役権によって減少することを意味する。定義上、自己の財産に地役権（nemini res sua servit）を有することはできない。なぜなら、地役権は他者の財産に対する限定的な物権に過ぎないからである。

抵当権のない所有権の推定は反証可能です。立証責任は、地役権の存在を主張する者にあります。立証責任は蓋然性の均衡に基づくべきものです。

自然

地役権者は、原則として、地役権の対象となる特定の権利の行使に関して優先権を有する。承役地主は、通常の所有権のすべてを行使することができるが、地役権者の権利を侵害することはできず、したがって、地役権と矛盾する権利を行使したり、既存の地役権を侵害する新たな地役権を付与したりすることはできない（servitus servitutis esse non potest）。

地役権者は地役権を適切に行使するために必要なすべての行為を行う権利を有するが、その行為は、承役権者にできる限り不便をかけないように、また、明示的または黙示的な地役権の条件を超えて承役財産への負担が増加しないように行わなければならない。

南アフリカ法には土地に関する物権の限定的なリストはないが、土地に不必要な負担をかけるべきではないという考え方に基づき、新たな種類の物権は極めて慎重に認められる。Linvestment対Hammersley事件[141]では、異なる状況下で一世代にわたって存在してきた地役権を、現代社会にとって継続的に有用なものとするために、裁判所が再解釈する必要がある場合があると判示された。

地役権は、それが後継所有者に利益をもたらすか否かによって分類されます。地役権には、土地地役権と人的地役権の2種類があります。地役権を人的地役権と地役権のどちらに分類するかは、それが特定の土地に利益をもたらすのか、特定の人物に利益をもたらすのかによって決まります。利益が土地に利益をもたらす場合、ある時点の所有者が誰であるかに関わらず、後継所有者は承役地の権益から利益を得ます。利益が特定の人物に利益をもたらす場合、その利益はせいぜいその人の生涯にわたって存続します。地役権と人的地役権はどちらも所有権に負担をかけるため、限定的な物権であり、積極的または消極的な権利となります。積極的地役権は、地役権保有者に「承役地主の土地に立ち入り、何か積極的な行為を行う」権利、つまり積極的な行為を行う権利を与えます。[142]消極的地役権は、承役地の所有者の権利を制限します。

農奴制

土地地役権は、土地に関してのみ存在する限定的な物権です。これは、ある土地（要地代地主）の代々の所有者に帰属し、その土地は、要地代地主以外の者が所有する別の土地（被用地）から利益を得ています。言い換えれば、土地地役権は常に少なくとも2つの土地に関係し、そのうちの1つがもう1つの土地に奉仕します。これらの土地は代々の所有者に利益をもたらし、利益を受ける土地と不可分に結びついています。

要役地役権には、土地所有者としての資格（単に個人としての資格ではなく）において、要役地主の利益となることが求められます。これは効用要件（またはutilitas）と呼ばれます。問題は、要役地主から得られる価値が地役権によって高められるかどうかです。utilitas を決定する際には、以下の要素が考慮されます。

  1. 近接の原則 ( vicinitas )に従い、被担保地主が優先地主の使用と享受を合理的に高めることができるように、地主同士は十分近い距離にある必要があります。
  2. 土地奴隷制は、特定の時点でたまたま地主となった人の喜びや気まぐれだけではなく、支配的な借地権自体に利益をもたらすものでなければなりません。
  3. 地役権は受動性を特徴とする。伝統的に、地役権は所有者に積極的な義務、より正確には土地に関して何らかの行為を行う義務（servitus in faciendo consistere nequit）を課すものではない。Schwedhelm v. Hauman [143]は受動性の原則を支持したが、これには2つの例外がある。
    1. 被用地所有者に一定の高さの建物を建設することを強制する地役権（servitus altius tollendi）
    2. 承役地の所有者に隣接する壁を良好な状態に保つ義務を課す地役権 ( servitus oneris ferendi )。
  4. 従属地役権は分割できず、従属地全体に課せられます。

要役権者と承役権者の権利と義務は、主として地役権を構成する契約の条項によって規定される。当該契約は厳格に解釈され、承役権者にとって最も負担の少ない方法で解釈される。要役権者は、承役権者の権利を十分考慮し、民事上の権利 を行使しなければならない。

いずれの当事者も、権利の宣言を求めて裁判所に申し立てることができます。特定の義務は差押命令によって強制執行される可能性があり、また、いずれかの当事者が地役権の条件を超過して財産的損失を被った場合には、裁判所は損害賠償を命じる場合があります。

奴隷制にはいくつかの従来の種類があります。

  • 都市における地役権とは、土地が居住、商業、または産業の目的で利用されることを意味します。例としては、扶養権、隣地への侵入権、景観や採光を確保するための消極的地役権などが挙げられます。現代の文脈において、都市における地役権の最も重要なカテゴリーは、制約条件です。
  • 農村における農奴制については、通常、3 つの主なカテゴリーが考えられます。
    • 通行権;
    • 水利権；そして
    • 放牧奴隷。
  • 必要性の方法（via necessitatis）には、歩道を使用する権利、土地を横切って牛や車両を運転する権利などが含まれます。

個人的な奴隷制

動産地役権は、他人の動産または不動産（土地に限らない）に対する限定的な物権である。動産地役権は特定の個人（後継者ではなく）にのみ帰属する。[144]動産地役権は、その所有者によって譲渡することはできない（地役権が「土地と共に消滅する」と言われるのと同様）。付与された期間の満了時または所有者の死亡時に消滅する。所有者の生涯を超えて存続することはできず、第三者に譲渡することもできない。所有者が法人である場合、その存続期間は100年である。地役権とは異なり、動産地役権は分割可能である。

人的地役権には制限条項はありません。ローマ・オランダ法から受け継がれた最も一般的かつ慣習的な形態は、用益権（usufructus）、ウスス、アビタティオです。

  • 居住権は住宅を占有する権利を付与します。
  • 使用権は他人の財産を使用し享受する権利を付与します。
  • 用益権は、他人の財産およびその果実を使用し享受する権利を付与します。

英国法から借用したその他の形態の個人地役権には、いわゆる「不規則地役権」（つまり、通常は地役権に関連する内容を持つが、個人に有利となるように構成されている英国の地役権 ）、制限条件（つまり、英国の不動産契約）、取引権、および開発者が区分所有権制度を拡張する権利が含まれます。

用益権

用益権は限定的な物権であり、遺言者が死後も残された家族を扶養したいが、その財産を用益権者以外の者に譲渡したい場合に典型的に用いられる。用益権者は、動産・不動産、有体・無体のいずれの財産も使用し享受することができ、また、その財産から得られる果実（作物や家畜の幼体など自然果実）または民事果実（賃貸収入や資本投資の利息など）を引き出し、所有権を取得することができる。用益権者は、その所有権を取得するために、自然果実を収穫しなければならない。[145]一方、民事果実は、期限が到来した時点で用益権者によって取得される。用益権は用益権者の生存期間を超えて存続することはできず、用益権者は財産の所有者ではないため、それを譲渡、消費、または破壊する権利を有しない。ただし、用益権は、執行により譲渡、質入れ、抵当、または売却される可能性があります。

Durban v Woodhaven [146]において、裁判所は、用益権そのものと用益権者の権益に含まれる享受権との間の微妙な区別に疑問を呈した。この判決は、特定の人的地役権の性質と目的が、その地役権に基づく権利が譲渡可能かどうかを決定すべきであることを示唆している。用益権者の権利には、財産の占有、管理、使用、享受、ならびにその自然果実および民事果実が含まれる。消費可能な財産は用益権の対象とはならない。なぜなら、用益権者は、用益権期間の終了時に、その財産を所有者salva rei substantia（実質的に無傷の状態で）返還できなければならないからである。用益権者は、その財産を合理的に、すなわち、本来の目的のために使用しなければならない。財産の所有者は、用益権に従うことを条件として、所有権のすべてを留保し、したがって、用益権に従うことを条件として、その財産を譲渡または抵当に入れることができる。

創造

人的地役権および用役地役権は、要役地主と被用役地主の間の合意によって設定されます。合意条件には、地役権の性質、範囲、程度、用役地主が地役権付与の対価として支払う価格、および地役権の存続期間が規定されます。用役地役権は永久に付与される場合もあれば、特定の期間、あるいは特定の条件が満たされるまで存続する場合もあります。

合意により、地役権の登記を請求する私権が発生します。登記によって、その実質的な性質が生まれます。私的地役権は合意によっても設定される場合がありますが、用益権などの私的地役権は遺言によって設定される場合が一般的です。地役権は国家の許可によっても設定される場合があります。私的地役権と私的地役権はどちらも法令によって設定される場合があります。地役権の取得は、時効法[147]に基づき、時効により発生する場合もあります。[148]地役権は、裁判所の命令（例えば、強制執行によるもの）によって発生する場合もあります。

絶滅

地役権は合意によって終了することがあります。通常は放棄することができます（ただし、放棄の意思を証明する必要があります）。また、時効によって消滅することもあります（ただし、積極的地役権と消極的地役権には異なる規則が適用されます）。地役権は、それに関連する財産が破壊された場合に終了しますが、財産が回復された場合は復活します。

期間が限定されている、または特定の条件に基づいて設定された地役権は、定められた期間の満了時、または特定の条件が満たされ、裁判所の命令によって終了が確認された時点で終了します。地役権は、法令に基づいて終了する場合もあります。

農奴制

先占地役権の場合、要占地役権と従占地役権が合併すると、地役権は消滅します。合併が永続的なものではない場合は、財産が再び分割された際に地役権は復活します。合併が永続的なものと意図されていた場合は、財産が再び分割された際に地役権は復活しません。先占地役権は、その成立要件が満たされなくなった場合にも終了します。

個人的な奴隷制

動産地役権は、その保有者が死亡した時点で消滅します。また、解消条件が満たされた時点で消滅する場合もあります。動産地役権の消滅の登記については、証書登記法が規定しています。

執行

所有者が利用できる救済措置のほとんどは、準用して地役権者にも適用されます。したがって、地役権者は一般的に以下の救済措置を利用できます。

  • 裁判所による権利の宣言。
  • 強制的な禁止命令
  • 禁止命令
  • 警察命令;
  • 不法行為による損害賠償訴訟。
  • 1912年の犯罪

制限的な条件

制限条件とは、都市計画や土地利用管理の文脈において利用される、限定された物権の独特な集合体である。この法律分野は「非常に専門的かつ重要」となり、独立したセクションを設けるほどとなっている。[149]

制限条件は、都市における土地使用権の性質を帯びています。土地利用に関する広範な制限から成り、通常は譲渡証書に記載されます。制限条件の目的は以下のとおりです。

  1. すべての土地所有者の利益のために、調整され調和のとれた町の開発計画を作成すること。
  2. 近隣地域の特色を維持すること。これは、制限的な条件の撤廃を求める際に重要になります。
意味

広義の制限条件には、譲渡証書に登録されている登録済みの権利制限条件が含まれますが、土地の権利を規定するその他の証書またはその他の文書に記載されているその他の制限も含まれます。一例として、都市計画制度における条項が挙げられます。制限条件は、都市計画、ゾーニング、土地利用制度と密接に関連しています。

狭義の制限条件とは、土地の利用に関する登録済みの制限を指します。これには、タウンシップ開発の過程で譲渡証書に挿入される条件も含まれます。以下に例を示します。

  • 「その土地は分割してはならない。」
  • 「この土地は居住目的にのみ使用されるものとする。」
  • 「追加工事は行わない。」
  • 「その土地は貿易に使用してはならない。」

この法律分野で用いられる用語の多くは、「制限条件」「権利の条件」「制限的権利条件」「制限的権利証書条件」「権利証書制限」「権利証書条件」などであり、いずれも同じ意味を指していることに注意することが重要です。しかし、制限条件は都市計画や土地利用計画の制限とは区別する必要があります。

自然と性格

前述のように、制限条件は都市における奴隷制の性質を有する。[150]したがって、関係当事者は相互に、制限条件の規定を遵守する義務を負う。[151] [152] [153]

Ex parte Optimal Property Solutionsにおいて、裁判所は、登録された従属的権利は財産の憲法上の概念に組み込まれており、[154]制限条件の除去または削除は財産の剥奪に相当する可能性があると判決した。

ヴァン・レンズバーグ対ネルソン・マンデラ・ベイ自治体事件では、制限条件は私的領域で適用されるものの、同時に公的な性格も有するため、民間人と国家の双方がそれを尊重し、遵守する義務があると判断されました。制限条件を認識し、それに従って行動する責任は自治体に課されました。

制限条件の規定と都市計画または土地利用計画の規定との間に矛盾が生じる場合があります。そのような場合には、通常、制限条件が優先されます。

制限条件は自動的に解除されるものではありません。所有者が都市計画制度の条項を実施または活用する前に、既存の法的障害をすべて取り除かなければなりません。そうしない場合、都市計画当局は、当該所有者に対し、都市計画規制の遵守を強制するための訴訟手続きを開始することができます。

執行と防御

所有者が制限条件の規定に反する方法で財産を使用した場合、それによって権利を侵害された個人または団体にはいくつかの救済手段が利用可能です。

  • 裁判所に差止命令を申請する。
  • 裁判所に権利宣言を申請する。
  • 裁判所にマンダムスを申請する。
  • 損害賠償訴訟を起こす;
  • 憲法上の救済を求める（例えば、行政措置の権利[155]が侵害された場合）
  • 法定救済を求める（制限条件に違反すると法令により犯罪となる可能性があるため）。

制限条件の規定を強制するために起こされた訴訟に対する抗弁としては、その地域の特性が大きく変化したために、元の制限条件はもはや適用できず、価値がなくなり、強制する必要がない、という主張が考えられます。

削除または修正

制限条件の解除および修正は、様々な方法で行うことができますが、最も一般的には裁判所への申請と法令によるものです。一方当事者による申請の手続きについては、最適財産ソリューション事件（Ex Parte Optimal Property Solutions）が規定しており、例えば制限条件解除法（Removal of Restrictions Act）[156]には、制限条件を含む土地に関する一定の制限および義務を変更、停止、または解除するための手続きが規定されています。この手続きでは、とりわけ、申請は所定の様式に従い、手数料の支払いと、異議申し立てのための州官報への公告を伴わなければならないことが規定されています。

これらの手順には多くの利点と欠点があります。

鉱物

鉱業権の取得、使用、処分は、2004年5月1日に施行された鉱物・石油資源開発法（MPRDA）[157]によって規定されている。したがって、鉱業権の取得、使用、処分に関する従来の慣習法上の原則はもはや適用されない。MPRDAは、国の鉱物資源と石油資源に対する国家権力と支配を強化するものである。

歴史

歴史的に、鉱物に対する権利は財産法の管轄下にあった。鉱物権は土地の所有権から分離することが可能であった。鉱物権を地上権から分離することで、第三者が鉱物権の保有者となることが可能となった。したがって、鉱物権が分離されると、鉱物権は土地の所有権とは別個に存在する可能性があった。鉱物権の性質と内容を判断するにあたり、裁判所は、確立された財産法上の地役権の原則に依拠した。

慣習的なコモンロー上の意味では、鉱物権とは、土地に入る権利[158] [159] 、土地の探査と採掘を行う権利[160] [161] [162] [163]、鉱物を採取する権利、および鉱物の採取を可能にするすべての付随的権利から構成されています。[164]

鉱業権は貴重な資産でした。鉱物の所有権は土地所有者から鉱業権保有者へと移転しました。[165]コモン・ローでは、鉱業権保有者は鉱業権を利用する義務、つまり採掘する義務を負っていませんでした。

新しい鉱物法の施行により、鉱物および鉱業に対する規制管理の基盤として国家管理制度が導入され、新たな権利を取得する唯一の方法は国家から取得することであることが明確化された。鉱業権登録法（MTRA）[166]には、以前の法制度下で取得された鉱業権を新しい法制度に基づく権利に変換することを容易にする経過措置が含まれている。

MPRDA によって設けられた 5 年間の移行期間は既に終了しています。

所有

コモンローの原則「土地の所有者は、地表だけでなく、その上下のすべてについても所有者である」は、土地所有者が地表だけでなく、その上下のすべてについても所有者であると規定している。しかし、南アフリカ鉱物資源法（MPRDA）[167]は、鉱物資源と石油資源は南アフリカ国民全体の共有財産であり、その利益のために国家が管理するものであると規定している。ただし、MPRDAは「分離されていない」鉱物資源や石油資源の所有権を国家に明示的に留保しているわけではない。

ある見解によれば、土地からまだ採掘されていない鉱物や石油の所有権は国家に帰属する。別の見解は、鉱物・石油資源を鉱物・石油そのものと区別し、鉱物・石油の集合的な富は国家に帰属する一方、未採掘の鉱物の所有権は、たとえ所有者が採掘できない場合でも、依然として土地所有者に帰属すると主張する。3つ目の見解は、鉱物・石油資源に対する国家の「管理権」は、未採掘の鉱物・石油の所有権には当たらないというものである。つまり、公益信託の原則に従えば、土地所有者は未採掘の鉱物・石油の所有者であり続ける。4つ目の見解は、土壌中の鉱物・石油の所有権がどこにあるのかは無関係であるというものである。しかしながら、 AgriSA対鉱物・エネルギー大臣事件、Van Rooyen対鉱物・エネルギー大臣事件は、これが単なる学問的な問題ではないことを示している。

Res publicae

第五の見解は、MPRDA [168]の観点から、鉱物資源と石油資源は新たな公共資源（res publicae） [169]に分類され、国家の管理下に置かれるというものである。採掘されていない鉱物に対する土地所有者の根底にある所有権は理論上は消滅していないが、そのような権利はもはや実質的にはほとんど役に立たない。国家は、その管理的役割において、資源へのアクセスを規制する能力を有し、その最適な利用を確保する義務を負っている。

MPRDAの規定は網羅的ではありません。鉱物や石油が採掘された後の所有権については、合法か否かに関わらず一切規定されていません。コモンローは残余的に適用されるため、鉱物や石油を採取・処分する権利を有する様々な権利（探鉱権、採掘許可証、採掘権、探査権、生産権）の保有者は、採掘と同時に鉱物や石油の所有権を取得すると主張されています。

重要な概念

この法律分野を理解するには、「土地」、「鉱物」、「石油」という3つの基本概念が重要です。「土地」には「乾燥した」土地だけでなく、MPRDA（鉱物資源開発法）の用語では海も含まれます。[170]乾燥した土地の所有権は、その土地を登録した者にあります。「鉱物」とみなされるためには、物質は固体、液体、または気体であり、地中または水中または水中に自然に存在していなければなりません。さらに、地質学的プロセスの産物であるか、残留物の堆積層または鉱床中に存在していなければなりません。石油とは、地殻中に自然に存在する液体または固体の炭化水素または可燃性ガスのことです。

権利

国家は、鉱物資源または石油資源、およびそれらの権利が関連する土地に関して、様々な種類の権利を付与または拒否することができる。これらの権利には以下が含まれる。

  • 偵察許可;
  • 探鉱権;
  • 探鉱中に鉱物を除去する許可;
  • 保留許可証
  • 採掘許可証
  • 鉱業権。

前述のとおり、探鉱権や採掘権の付与は、それ自体では未採掘の鉱物の所有権を付与するものではありません。

収用と補償

一部の論者は、MPRDAの規定は鉱物権の「制度的収用」に相当すると主張している。他の学者は、従来のコモンロー上の権利がMPRDAに基づく新たな権利によってどのように置き換えられたかを判断するために、ケースバイケースの分析を主張する。さらに、MPRDAは財産法に対する州の規制権限の正当な行使に過ぎないと主張する学者もいる。収用の手続きはMPRDAに規定されており、州には補償に関して一定の義務がある。

自然

MPRDAは、大臣（または探鉱権の場合は委任者）によって付与された探鉱権、採掘権、探査権、または生産権を「鉱物または石油および当該権利が関連する土地に関する限定的な物権」と分類しています。[171]探鉱、採掘、探査、または生産の契約は、登録するためには公証人の形式でなければなりません。

MPRDAは、鉱物や石油に関するその他の権利の性質については言及していません。これらの権利は記録・保管のみ可能です。したがって、これらの権利は個人的な性質を持つのではないかとの指摘もあります。

大臣によって付与されるすべての権利は人的権利である。Meepo v. Kotze [172]において、裁判所は、これらの権利は、管理国の代表である大臣が、申請者に特定の土地において特定の期間、鉱物の探鉱を行う権利を付与することに同意した時点で発生すると指摘した。探鉱権、採掘権、探査権、生産権は、登録により限定的な物権となる。

コンテンツ

MPRDAは、創設される可能性のある権利の範囲について規定しています。これには以下が含まれます。

  • 探鉱権;
  • 鉱業権
  • 制作権；そして
  • 探査権。

MPRDA ではこれらの権利の内容が詳細に規定されています。

権利者の最も重要な義務は、国家への（賦課金や料金、その他の対価の）支払いです。

地表所有者の競合権

土地所有者と鉱業権者の間に和解不可能な相違が生じた場合、鉱業権者が優先する。この原則は、Anglo Operations v Sandhurst Estates [173]事件で確認された。MPRDAは、MPRDAの目的を達成するために必要な場合、大臣に探鉱または採掘の目的で財産を収用する権限を明示的に付与している。Meepo v Kotze事件によれば、MPRDAの規定に基づいて財産が収用されたことを証明できる者には、国が補償金を支払わなければならない。

譲渡と終了

登録済みの鉱物権または石油権は譲渡可能です。権利者を変更する場合は、鉱物エネルギー局長の書面による同意が必要です。登録されていない鉱物権または石油権は、譲渡、賃貸、または抵当権を設定することはできません。

鉱物権および石油権は無期限ではなく、定められた期間にわたって存続します。その期間が満了すると、権利も消滅します。また、権利者が死亡した場合も権利は消滅します。法人の場合は、相続人がいないまま法人の登記が抹消された場合も権利は消滅します。

社会と環境への責任

鉱物および石油資源へのアクセスを規制することに加えて、MPRDA はさまざまな社会的目標の促進を目指しています。その中で最も重要な 2 つは、自然環境の保護と黒人の経済的エンパワーメントの達成です。権利保有者は環境への悪影響を修復および管理する責任があり、MPRDA は女性を含む歴史的に不利な立場に置かれた人々が鉱物および産業に参入する機会を大幅かつ有意義に拡大することを目指しています。この後者の目標は、とりわけ、旧秩序の鉱業権から新秩序の鉱業権への転換要件や新規鉱業権の申請要件に反映されています。さらに、鉱物および石油権の保有者は、黒人の経済的エンパワーメントへの準拠を毎年実証する必要があります。

水

天然資源としての水は現在、国家水法（NWA）[174]と水道サービス法（WSA）[175]によって規制されています。これらの法令に基づき、天然資源としての水は南アフリカ政府の管理と責任の下に置かれています。

以前は公有水域と私有水域という区分が存在し、水域に関する私的権利は土地所有権の不可欠な要素となっていました。NWA（全米水利組合）は1998年に公有水域と私有水域の区別を廃止し、現在ではすべての水域が公有水域とみなされています。自動的な水域に関する私的権利は廃止され、使用権またはライセンスに置き換えられました。

したがって、水に関する権利はもはや所有権の内容の一部を構成するものではなく、所有権とその権利という観点ではなく、財産権という限定された物権という観点で扱われるべきである。

歴史

1997年以前は、水に関する所有権が出発点でした。土地所有者は、その土地の地表または地表下に湧き出るすべての水の所有者でした。土地所有者は、その所有権に基づき、法律の範囲内で、その水を自由に使用し、適切な場合には非所有者に水使用権を付与する権利を有していました。したがって、水は私有化されることもあれば、水に関する限定的な物権が他者に付与されることもありました。例えば、隣接する土地所有者が自身の土地に十分な水を有していない場合などです。

1997年以降、水へのアクセスは基本的人権として、憲法上の尊厳の権利と結びついて焦点が当てられてきました。[86]水に関する所有権は、限定的な物権または使用権（ライセンス）へと発展しました。

コモンロー

1998年まで、南アフリカの水利権は「河川所有権」というコモンロー原則によって支配されていました。南アフリカの多くのコモンロー（そして実際、水に関するほとんどのコモンロー）とは異なり、この原則はオランダに起源を持つものではなく、英国法を参考にして発展しました。南アフリカの水法の二つの基盤、すなわちローマ・オランダ法と英国法は、水がより希少な資源である南アフリカの状況には必ずしも適していませんでした。

水法

公有水域と私有水域の区別は、水法（WA）[176]に明確に規定されており、その主な焦点は水へのアクセスと利用を規制することであり、WAは水を公有水域と私有水域に分類しようと試みた。分類は、土地所有者が自由に水を利用できるかどうかを決定するため、不可欠であった。WAは、河川沿いの土地所有者による公有水域に関する私的請求権だけでなく、私有水域に関する土地所有者のあらゆる請求権も認めていた。

新しい水のパラダイム

1997年と1998年に導入された新たな水利権制度は、水の私的管理を廃止し、国家による厳格な管理を導入しました。水法の改正は、民主主義の到来と憲法の制定という、この国における根本的な政治的・法的変化を契機としています。憲法は水法の改革を明確に義務付け、十分な食料と水へのアクセス権を保証し[177]、この点に関して国家に義務を課し[178]、土地に限らず財産には水が含まれることを規定し[179]、安全な環境への権利を保障しました[180] 。水利権法（WSA）は、水へのアクセスを実際に実現する責任を誰が負うのか、またどのように実現するのかを規定しています。NWAは、私的水と公共水に関するコモンロー上のアプローチからの脱却を体現しており、水の所有権ではなく「水の使用許可」が出発点となっています。

水道事業法は、水道事業者が様々なレベルで事業を運営するための技術的および実務的な枠組みを規定しています。水道事業は、給水および衛生サービスの提供から構成されます。水道事業法（WSA）はまた、給水およびサービスに関する規範、基準、ならびに監視システムを規定しています。水道サービスへのアクセスを確保する責任を負う水道事業当局は、地方自治移行法に定義される、地区議会または地方議会を含む自治体です。[181]

国家水法は、南アフリカの水法を根本的に改革することを目的としています。水は希少な天然資源であるという事実をその出発点としています。政府は、環境と持続可能な開発を考慮しつつ、この資源を規制し、保全するための措置を講じる必要があります。NWAは、南アフリカにおける水の概念を事実上「開放」し、より公平な水へのアクセスを可能にします。新たな前提は、個人は、水の使用が本法の下で許可されている場合に限り、水を使用する権利を有するというものです。

国家は水に関する受託者または管理者として機能し、南アフリカにおけるすべての水の使用、流量、および管理に責任を負います。水へのアクセスおよび使用を希望するすべての個人（法人を含む）は、NWAに従ってのみ水にアクセスし、使用することができます。既存の合法的な水利用は一定の条件下で継続できますが、その他の目的で水にアクセスし、使用するにはライセンスが必要です。

NWAは、ある土地から別の土地へ水を運ぶ必要がある場合、個人地役権または私的地役権について規定しています。これらは法定地役権であり、コモンロー上の水利権とは、内容や譲渡可能性だけでなく、その全体的な目的や目的においても異なります。

参照

注記

  1. ^ Mostert & Pope 5.
  2. ^ 「法的対象」とは、人が権利を有する可能性のあるもののことである（Mostert & Pope 7）。状況によっては、この用語は純粋に法的対象に対する所有権を指す場合もあるが、その権利が関係する法的対象（有形または無形）を指す場合もある。
  3. ^ Mostert & Pope 6より。
  4. ^ ab s 25。
  5. ^ Wille 406.
  6. ^ Mostert & Pope 8.
  7. ^ abc Mostert & Pope 12.
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  13. ^ ローマ・オランダ統治下の「賃貸借は売買に優先する」という規則では、物権は土地や建物の賃借人に帰属し、その後の購入者や賃貸人の後継者に対して強制執行可能である。
  14. ^ CG van der MerweおよびJE Du Plessis編、『南アフリカ法入門』（ハーグ：Kluwer Law International、2004年）、201ページ。
  15. ^ 当初は永代借地権、99年借地権、または更新権を伴う無期限借地権という形態をとり、ケープ州、ナタール州、そしてキンバリーとヨハネスブルグの鉱業地域で広く利用されていました。当初は借地権者が有用占有権（ dominium utile）を持ち、州が直接占有権（dominium directum）を持つと解釈されていましたが、裁判所は最終的に借地権者と所有権を同等とみなし、この見解は法律として制定されました。借地権は1978年から1986年にかけて短期間復活しました。
  16. ^ ヴァン・デル・メルヴェ & デュ・プレシス、イントロ。法律SA、202。
  17. ^ 貸付地を貸付地権に転換することに関する宣言、1813年8月6日。
  18. ^ 1936年のヘルツォーク法により、最終的にケープアフリカ人から残っていた限定的な選挙権が剥奪された。
  19. ^ Jackson & Wilde 334–340。異人種間の性交および結婚を禁じた1950年不道徳法も参照。
  20. ^ 黒人を白人に奉仕できる程度にしか教育しないことを目的とした1953年のバンツー教育法も参照のこと。
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  108. ^ すでに述べたように、第三者も債務者の債務に対する実質的な担保として自分の財産を提供することができます。
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参考文献

本
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  • グスタフ・ミュラー＆レグハード・ブリッツ著『南アフリカ財産法の一般原則』第2版、ヨハネスブルグ：レクシスネクシス、2025年。
  • AJ・ファン・デル・ウォルトとゲリット・J・ピナール。財産法入門/ Inleiding tot die Sakereg、第 7 版クレアモント: ジュタ、2016 年。
事例
法令等
  • スコットランド登記簿「地役権および公共通行権」（2011年）スコットランド登記簿（2011年11月1日アクセス）
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