S v マシア
S対マシヤ事件は、南アフリカの刑法における重要な事件であり、憲法裁判所によって判決が下されました。
事実
被告人は、2004年のある日、当時9歳の少女であった原告と性交したとして、地方裁判所で強姦の罪で起訴された。犯行当時、強姦を新たな法定犯罪として規定する法律[ 1 ]はまだ存在していなかった。被告人は、コモンロー上の強姦罪で起訴された。
証拠により、被告人が陰茎を原告の膣ではなく肛門に挿入していたことが明らかになった。州は、当時の判例法の規定では、そのような行為は強姦ではなくわいせつな暴行に該当するため、被告人は判例法上のわいせつな暴行で有罪判決を受けるべきだと主張した。当時、判例法上の強姦は、被告人が原告の膣に性的に挿入した場合にのみ成立した。
しかし、驚くべきことに、地方裁判所の判事は、コモンローにおける強姦の定義は違憲であると判断しました。これは、原告の肛門への性的な挿入は強姦ではなくわいせつ暴行としてのみ処罰されるべきであるためです。判事は、わいせつ暴行は強姦よりも軽い犯罪であり、軽い犯罪で有罪判決を受けることは原告に不利であると主張しました。なぜなら、女性の膣ではなく肛門への同意のない挿入を強姦ではなくわいせつ暴行とみなすべき合理的な根拠がないからです。また、判事は、治安判事裁判所にはコモンローの規則の合憲性を審査し、必要に応じて変更する権限があると判断しました。判事はこれに基づき、被告人を強姦で有罪としました。
1997年刑法改正法第105号は、本件のような重大な事案において、治安判事は刑罰を科す権限を有しないと規定している。刑罰を科すためには、本件は高等裁判所に付託されなければならなかった。そして、これは実際に行われた。
高等裁判所は治安判事裁判所の判決を確認したが、刑罰の科せは憲法裁判所が強姦の普通法上の犯罪の定義の変更を確認するまで延期された。[ 2 ]
したがって、憲法裁判所は、以前の定義が違憲であったという理由で、治安判事裁判所と高等裁判所がコモンロー上の犯罪である強姦の定義を拡大したことが正しかったかどうかを判断する必要があった。
議論
高等裁判所は、この定義によって生じる不平等と差別、そしてその結果として生じる不十分かつ差別的な判決を強調した。口頭弁論において、マシヤ氏の弁護人は、新たに制定された強姦の定義が彼に適用される場合にのみ、この定義の制定に反対した。検察官と法廷助言者らは、この定義はジェンダーの不平等を永続させ、差別を助長すると主張し、高等裁判所の判決を概ね支持した。さらに検察官は、この定義は量刑における寛大さを永続させると主張した。
大臣はこの展開に反対した。彼女は憲法裁判所のS対ムルング事件判決を根拠に、地方裁判所はマシヤ氏の有罪か否かを事実に基づいて判断すべきであり、強姦の定義を定める憲法上の問題を考慮するべきではなかったと主張した。
同様に、アミチらは、定義の起源がジェンダー化されていることに加え、強姦罪の構成要素は、男性のみが犯行に及べ、女性のみが強姦の対象となるという事実を示唆しているため、ジェンダーに基づく固定観念と差別を助長していると主張した。彼らは、強姦の主たる動機が性的欲望ではなく、他者に対する権力や支配を獲得したいという欲求であり、性行為はその権力を行使するための暴力的な手段であるという認識が広まれば、ジェンダーの区別を維持する根拠は失われると主張した。
判定
Nkabinde 判事は、検討すべき主な問題は次の通りであると判断しました。
- 現在の強姦の定義は憲法に矛盾しているかどうか、そしてその定義を改訂する必要があるかどうか。
- マシヤ氏が策定された定義に照らして有罪判決を受ける可能性があるかどうか。
- 関係法令の無効の宣言を確認すべきかどうか。
- 刑事有罪判決の真偽は憲法裁判所で審理されるべきかどうか
- 適切な救済。
定義の合憲性
ンカビンデ判事は、強姦の犯罪化の歴史的観点から考察し、その発展の方向性を解明することが有益であると判断した。「強姦」という言葉はラテン語のraptus、rapio、rapinaに由来し、それぞれ「引き裂く、引き裂く、連れ去る、拉致、強姦、略奪」、「掴む、奪う、引き裂く、場所を略奪する、人や物を急がせる」、「強盗、略奪、戦利品の略奪」を意味する。したがって、ローマ法におけるraptusは、一般的に女性を暴力的に「連れ去る」犯罪として理解されており、ンカビンデ判事の見解では「拉致」と訳した方が適切である。
ンカビンダ判事は、ローマ法における強姦罪は不貞行為の禁止に基づいていると判断した。合意のない性交に対する処罰は、被害者の利益ではなく、不貞行為を罰することで社会の利益を守るものであった。
この時代、家父長制社会では、男性の女性に対する財産権を守るため、強姦が犯罪とされていました。家父長制的な家族構造は、女性を夫の後見に完全に従属させ、男性には配偶者の財産だけでなく、配偶者の身体に対する市民権も与えていました。ローマ・オランダ法では、強姦の定義の中心に力があり、女性の同意がないことを示すために「叫び声」が伴うことが義務付けられていました。恐怖、脅迫、詐欺、欺瞞によって性交に応じること、そして意識不明または精神障害のある女性との性交は、強姦ではなく、より軽い「強姦罪」とされました。
英国法では、当初は女性の抵抗を克服するための暴力の行使に焦点が当てられていました。18世紀半ばまでに、強姦を構成する行為に暴力はもはや必要ではなくなりました。定義の範囲は拡大され、詐欺や欺瞞も含まれるようになりました。この後者の定義は南アフリカで採用されました。
ンカビンダ判事は、先住民法において強姦は限定的に定義されていたと記している。一般的に、法律は個人よりも集団の責任を強調していた。例えば、ペディ法では、強姦事件において女性は父親または夫の支援を受けなければならない。補償は被害者ではなく、夫または父親の保護下にある彼女の家族に支払われる。法律は、ソドミー（性交）や夫婦間強姦を除外していた。一部のコミュニティでは、思春期前の少女との性交も定義から除外されていた。これらの行為は、しばしば単なる暴行、あるいは「不自然な性行為」に過ぎなかった。
ンカビンダ判事は、強姦法の歴史から、強姦の犯罪化の目的が、強姦の被害者である女性の父親、夫、または保護者の経済的利益を保護すること、固定観念、男性の優位性と権力を永続させること、そして女性を物として扱うことであったことは明らかである、と述べている。
ンカビンデ判事の見解によれば、南アフリカの憲法制度の到来とともに、人間の尊厳、平等、自由という民主主義的価値観に基づくこれらの規則の社会的基盤は消滅した。ンカビンデ判事は、南アフリカの農村部を中心に、女性の大多数が依然として性別に基づく階層構造という文化的パターンに囚われていると考えていたものの、「他の時代遅れの利益や社会道徳が定義の中核となるのではなく」、女性がレイプの被害者として認められるという動きが徐々に現れてきたと指摘した。今や焦点は、「身体の完全性に対する権利」や個人の安全、そして屈辱や虐待から保護される権利といった、より具体的な権利の侵害に移った。したがって、レイプ犯罪はこうした文脈で捉えられるべきだとンカビンデ判事は記した。
現行法
ンカビンデ判事が記していたように、南アフリカ法において強姦とは、同意のない陰茎による膣への挿入と理解されていました。ヒース判事は、S対ンカニワ事件[ 3 ]において、強姦の一般的な定義は「( a )故意による( b )違法な( c )女性との( d )同意のない性交」であると述べていました。ヒース判事は、「違法性の要素は、本質的に同意の欠如に基づく」と述べています。
強姦の定義における4つの要素は、故意の不存在が問題となったS対ズマ事件において、ヴァン・デル・メルウェ判事によっても繰り返された。バーチェル判事とミルトン判事は、強姦の定義は「女性の同意を得ずに、女性と故意に違法な性交を行うこと」であると述べた。スニマン判事は、「強姦とは、男性が女性の同意を得ずに、違法かつ意図的に性交を行うことである」という定義を支持した。ンカビンダ判事は、両者が「性交」を「男性の陰茎による女性の膣への挿入」と理解している点を指摘した。
当該定義は、陰茎による膣への非合意の性的挿入を前提としていた。ンカビンデ判事は、強姦の定義は、明らかに道徳的かつ社会的に容認できない行為を犯罪とする限りにおいて違憲ではないと判断した。この点において、強姦の定義は、憲法裁判所が違憲と宣言したコモンロー上のソドミー犯罪とは異なる。ソドミーは、新憲法秩序においては犯罪を構成しない行為に対して刑事罰を課すものであったためである。ンカビンデ判事は、現行の強姦の定義に、同様の致命的な欠陥があると示唆する点は見出せなかった。
現行の強姦の定義は、憲法上の権利を侵害する容認できない社会的行為を犯罪としています。この定義は、「公的、私的を問わず、あらゆる形態の暴力から自由である」という憲法上の権利、ならびに尊厳と平等の権利が保護されることを保障しています。定義が不十分であるという理由でこの定義を無効にすることは、大切なものを失ってしまうようなものです。したがって、権利章典の精神、趣旨、そして目的を促進するために、定義を廃止するのではなく、拡大することが必要です。
さらに、ンカビンダ判事は、強姦に関する現行法はここ数十年の法改正の影響を受けていると続けた。1993年には、夫が妻を強姦してはならないという、いわゆる夫婦間強姦免除規定が廃止され、少年は強姦を犯す能力がないという推定も1987年に廃止された。性犯罪に関する証拠法にも改正があった。これらの改正は、南アフリカ社会における強姦に対する認識の変化を反映していると、判事は記している。
女性の権利活動家たちの活動も大きく貢献し、レイプは女性の尊厳と人格の一体性を傷つける犯罪であるという認識が広まりました。レイプに対する理解の進化は、女性たちが自らの法的人格と平等な保護を受ける権利を認めるよう求める運動と歩調を合わせてきました。この目的のため、南アフリカをはじめとする世界の女性たちは、レイプの伝統的な定義の根底にある家父長制的な思い込みに反対して立ち上がってきました。彼女たちは、女性に特有の暴力に注目してきました。こうした運動の多くは、レイプ被害者支援センターや虐待シェルターといった女性支援システムの設置、そしてレイプ事件の捜査・起訴プロセスに焦点を当てています。性暴力とレイプは女性のプライバシーと尊厳を侵害するだけでなく、私たちの社会における男女間の不平等な力関係を反映していることが、今や広く認められています。
ンカビンデ判事は、本件の事実関係から判断すると、強姦の定義を男性の肛門への陰茎による合意のない挿入まで拡大すべきか否かについて、裁判所が検討する必要はないと判断した。強姦における性別の特定性は、憲法に反する家父長制的な固定観念を反映しているという主張が裁判所に提出され、ンカビンデ判事はこれを強力だと判断した。しかしながら、本裁判所は以前、事実が何であるかではなく、事実が何であるかの可能性に基づいて事件が扱われることは望ましくないことを強調していた。
しかし、ンカビンダ判事は、男性の同意のない肛門性交が、屈辱感、屈辱感、トラウマの程度が低いとは言い難く、（ブラウンミラー判事の言葉を引用して）「個人のプライベートな内的空間への侵害、精神、精神、そして自意識への傷害の程度が低い」とも述べた。判事はさらに、これは性差別的な強姦の定義が違憲であることを意味するものではないと付け加えた。したがって、女性の肛門性交に焦点を当てることは、男性の身体的完全性に対する軽蔑、あるいは肛門性交の被害者、特に本件原告と同年齢の少年が被るトラウマに対する無神経さと見なされるべきではない。
事実関係がそのような展開を必要とする場合には、定義を男性の肛門への陰茎による同意のない挿入まで拡大する必要があるかもしれない。強姦に関するコモンローをこのように段階的に発展させることは、憲法上許容されないものではないと言わざるを得ない。本裁判所は、我が国のような立憲民主主義国家においては、法改正の主要な責任は裁判所ではなく立法府にあり、裁判所の機能と権限と立法府の機能と権限との間の微妙なバランスを認識し、尊重すべきであると述べた。
チャスカルソン判事がフェレイラ対レビンNO他事件、ヴリエンフック他事件対パウエルNO他事件で述べたように、裁判所と立法府の領域は、たとえ重複する部分があったとしても、分離されるべきである。ンカビンダ判事は、男性による強姦の問題は、「状況が適切かつ必要であると認める場合」には、立法府または裁判所のいずれかによって適切に扱われるであろうと確信していた。
コモンローの発展における裁判所の憲法上の役割は、立法規定が憲法と一致しているかどうかを検討するという他の役割とは区別されなければなりませんでした。
後者の役割は、我が国の憲法に定められた権限に対する牽制と均衡であり、裁判所は立法規定が憲法に適合していることを確認する権限を有しています。一方、コモンローの発展は、常に我が国の裁判所に付与されてきた権限です。この権限は、個々の事案の必要に応じて段階的に行使されます。
この漸進的なやり方は変わっていないとンカビンダ判事は述べたが、憲法第39条(2)は、特定の事例においてコモンローの発展が必要であるかどうかを判断する際に考慮すべき最も重要な実質的事項を規定している。これは、法改正の主要な責任は立法府にあるという憲法上の認識を損なうものではない。
裁判所は、コモンローの策定にあたり、立法府の法改正における役割を濫用しないよう、賢明でなければならない。憲法に照らして立法を審査する権限が裁判所に拡大されたとしても、裁判所が漸進的で事実に基づく策定というよりは、成文化に近いコモンロー策定手法を採用する傾向を強めるべきではない。
したがって、ンカビンデ判事は、強姦の定義は憲法に違反していないものの、適切に修正する必要があると結論付けた。そこで残る疑問は、本件の事実関係から見て、女性への肛門性交を含むように定義を拡張する必要があったのか、という点である。
コモンローの発展
コモンローの発展という問題は、カーミシェル対安全保障大臣事件において、アッカーマン判事とゴールドストーン判事によって（ヌカビンダ判事の見解では「包括的」に）議論され、憲法第7条、第8条(1)項、第39条(2)項、および第173条に由来する裁判所の責務が強調された。裁判所は、コモンローを発展させるにあたり、判事に対し「法改正の主たる推進力は司法府ではなく立法府であるべきであるという事実に留意すべきである」と警告した。また、裁判所は、R対サリトゥロ事件におけるイアコブッチ判事の以下の発言を承認して繰り返した。
裁判官は、変化する国の社会、道徳、経済構造を反映するために、コモン・ローを適応させることができ、またそうすべきである。裁判官は、社会的な基盤が既に消滅してしまった規則を安易に存続させるべきではない。しかしながら、司法府が法律を改正する権限には、重大な制約が存在する[...]。我が国のような立憲民主主義国家においては、法改正の主要な責任を負っているのは裁判所ではなく、立法府である[...]。司法府は、コモン・ローを社会のダイナミックで進化する構造に適合させるために必要な漸進的な改正にとどまるべきである。
しかし、裁判所は、「裁判所は、個々の事件の当事者が第39条(2)に基づき裁判所にコモンローの適用を要請するかどうかに関わらず、常に注意を払い、コモンローが権利章典の精神、趣旨、目的を反映するように策定されるよう、躊躇することなく確保しなければならない」と述べた。ンカビンダ判事は、権利章典の精神、趣旨、目的から逸脱している場合、裁判所は当該逸脱を排除してコモンローを策定する義務があると付け加えた。
ンカビンダ判事は、地方裁判所は強姦の定義を定めるという憲法上の問題を考慮することなく、事実に基づいてマシヤ氏の有罪か否かを判断すべきだったと大臣が主張したのは正しかったかもしれないと述べた。「それがこの問題への適切な対処方法だったかもしれない。そうしなかったことは、本件の状況においては、何ら重大なことではない」。この問題が同法第52条に基づき高等裁判所に付託された際、高等裁判所は適切な量刑を検討する前に、有罪判決が正義にかなうものかどうかを判断せざるを得なかった。高等裁判所は更なる証拠を求め、有罪判決を確定させた。厳密に言えば、控訴許可を求められたのはその判決（とりわけその判決）であり、地方裁判所の判決ではないとンカビンダ判事は記した。
ンカビンダ判事は次に、強姦罪の構成要素は、男性のみが犯行に及ぶこと、そして女性のみが強姦の被害者となるという事実を示唆しているため、ジェンダーの固定観念と差別を永続させるという法廷助言者らの主張に触れた。そして、強姦の主な動機が他者に対する権力獲得にあると認識されれば、ジェンダーの区別を維持する根拠は失われる、と判事は述べた。「つまり」と判事は記した。
そうかもしれない。しかしながら、上記理由により、本裁判所がこれらの問題に取り組むことは適切ではない。この点において、本裁判所が自制すべき重要な考慮事項が3つある。第一に、問題となっているのは犯罪の定義の拡大であり、裁判所は例外的な状況においてのみ行うべきである。第二に、この拡大は法改正を伴い、法改正が必要となる。第三に、歴史的に、強姦は女性を組織的な標的とする犯罪であり、現在もなおそうあり続けている。強姦は、被害者の尊厳と人格に対する屈辱的で、品位を傷つけ、残忍な侵害を構成する、最も非難されるべき形態の性的暴行である。単なる性的満足の行為ではなく、身体的支配の行為である。これは、女性に対する男性の優位性を極端かつ甚だしい形で示すものである。
ンカビンデ判事は、「女性に対する暴力撤廃宣言」を引用し、加盟国に対し、女性に対する暴力を撤廃するための政策を追求することを具体的に義務付けている。ンカビンデ判事は、女性や少女に対する同意のない肛門性交は、同意のない膣性交と同等の強度と影響を持つ暴力であると認定した。
この行為を犯罪とする目的は、我が国の民主主義の礎である権利章典に定められた価値観に沿って、一般的に最も弱い立場にあるグループである女性と少女の尊厳、性的自立、プライバシーを保護することです。
ンカビンデ判事は、定義の拡大によって被害者、特に様々な挿入方法の区別がつかない可能性のある少女の尊厳が守られると確信していました。高等法院で証言した専門家証人、グラベ博士の証言によると、原告は肛門を「穴」と認識している唯一の場所だと考え、「穴」と表現していたとのことで、この点は明確に示されていました。ンカビンデ判事は、定義の拡大によって女性と少女は「より強固な保護」を受けるだろうと述べました。さらに、レイプの社会的背景の一つとして、HIV感染の驚くべき高率を挙げ、「肛門挿入もHIVの蔓延につながる」と指摘しました。
同意のない肛門挿入の結果は、同意のない膣挿入によって引き起こされる結果とは異なる可能性がある。
しかし、前者に伴うトラウマは後者に伴うトラウマと同様に屈辱的で、品位を傷つけ、身体的にも苦痛を伴う。女性の肛門への陰茎による挿入を定義に含めることで、伝統的に脆弱で不利な立場に置かれてきた集団が、法律によって保護され、その恩恵を受ける範囲が拡大するだろう。したがって、このアプローチを採用することで、コモンローは権利章典の精神、趣旨、目的と調和することになるだろう。
現在の定義を発展させるべきかどうかという問題から生じる重要な検討事項の 1 つは、進行中の作業であった 2003 年の法案に与えられる適切な重み付けに関するものでした。
「本質的には、犯罪が行われた時点で強姦の定義に合意のない肛門性交が含まれていなかったとしても、強姦の有罪判決が正義にかなうものかどうかが問題である」とンカビンダ判事は述べた。高等裁判所は、定義が変更されたとしても新たな犯罪が創出されるわけではないため、本件には合法性の原則は適用されないと判断した。マシア氏は原告を暴行した際に違法行為を認識しており、被告人が犯罪の実行時にそれがコモンロー犯罪か法定犯罪か、あるいはその法的定義が何であるかを知ることは決して求められていないと高等裁判所は判断した。マシア氏は、拡大された定義の適用は憲法第35条(3)(l)項に基づく権利の侵害となるため、自身には適用されないと主張した。
コモンローの一般原則は、ある規則が制定されると、それは判決が言い渡された後に生じた事件だけでなく、すべての事件に適用されるというものである。ケントリッジ判事は、デュ・プレシス他対デ・クラーク他事件において、次のように述べている。
我が国の裁判所において、従来理解されていたコモン・ローに根本的な変更をもたらす判決は、新たな規則は裁判所によって制定されたのではなく、あたかもそれが法律に元々内在していたかのように単に「発見」されたという法的な虚構に基づいている。また、我が国の裁判所は、新たな規則が公布される前に発生した事件と公布された後に発生した事件を区別しない。このため、「判例法」はその適用において遡及的であると言われることがある。こうした点において、我が国の裁判所は英国裁判所の慣行に従ってきた。[…]しかしながら、我が国の最高裁判所がその慣行から逸脱することを禁じるような実定法の規則は存在しないと言える。
実際、ケントリッジ判事が指摘したように、英国貴族院司法委員会のメンバーは、司法の利益がそれを必要とする場合には、裁判所が策定した新しい法の規則が将来に向かってのみ機能することが適切である可能性があることを認めています。
B対ブロックヒル刑務所長、エヴァンス側事件は、囚人の不法拘禁に関わる事件であった。所長は、当初裁判所が支持していたものの、後に誤りであると判断された法令解釈に基づき、囚人に判決を下した。所長に非がないことは明らかであったが、判決は、法令の新たな解釈が将来に向かってのみ適用されるべきかどうかという疑問を提起した。大多数の法廷貴族は、当該事件の事実関係に鑑み、当該解釈が将来に向かってのみ適用されるべきではないと判断したが、同時に、適切な状況においては、規則の制定が将来に向かって適用される可能性もあることを認めた。ハドリーのスリン卿は、「司法判断の効果が将来に向かって、あるいは特定の請求者に限定されることが望ましく、かつ不当ではない判決もあるかもしれない」と論じた。
ンカビンデ判事は、南アフリカ憲法秩序の下では、憲法に抵触する法律を将来的に無効とする救済措置は、憲法第172条(1)(b)の規定により認められていると指摘した。本件では、憲法無効の命令が出されていないため、ンカビンデ判事は第172条に基づく裁判所の救済権限を問題にしていなかった。問題は、コモン・ローを策定する際に、将来的にのみ無効とすることが可能かどうかであった。ンカビンデ判事の見解は、以下の通りであった。
この場合、強姦の定義を遡及的に展開するとすれば、私が上記で示したように、憲法上の合法性の原則に反することになります。一方、合法性の原則がコモンローの発展を阻害することを認めるならば、裁判所は犯罪に関するコモンローを全く発展させることができません。私の見解では、そのような結論は、コモンローが憲法の精神、趣旨、目的に合致していることを裁判所が保証することを求める憲法の原則を損なうことになります。このような状況においては、法律を将来に向けてのみ発展させることが適切であることを認めることで、この行き詰まりは回避できるでしょう。
彼女は、ブロックヒル刑務所において法廷貴族院が示唆したように、将来的な効果のみを念頭にコモンローを展開することが適切となるのは稀なケースのみであることを認めている。しかしながら、彼女の意見によれば、本件は被告人への公平性の観点から、その展開は被告人ではなく、本件の判決が言い渡された後に発生した事件の当事者にのみ適用されるべきであるケースの一つであった。
ンカビンダ判事は続けて、「コモンローにおける合法性の理解の根底にある中心的な信条の一つは、予見可能性、すなわち刑法の規則が明確かつ正確であるため、個人が犯罪を犯さないような行動を容易に取ることができるというものである」と述べた。この点に関して、アミチはSW対英国の欧州人権裁判所の判決に言及し、同裁判所は以下のように判示した。
法規定がどれほど明確に起草されていたとしても、刑法を含むあらゆる法体系においては、司法解釈の要素が不可避的に存在します。疑義のある点の解明や変化する状況への適応は常に必要となります。ただし、その結果生じる展開が犯罪の本質と整合し、合理的に予見可能であることが条件となります。
欧州裁判所は、予見可能性の要素と条約第17条（同条に規定された目的のために条約で保障されている特定の権利を濫用することを排除することを意図している）を援用し、被告人が妻への強姦で有罪判決を受けたことは、条約第7条(1)に規定されている合法性の原則に違反するものではないと判断した。判決にあたり、裁判所は、コモンローの再解釈と明確化と、新たなコモンロー犯罪の創設との区別を強調した。ンカビンダ判事は、裁判所がコモンローの遡及適用に伴う不意打ち要素を本件において容認できないと判断したように思われた。
欧州人権委員会は、CR対英国の訴訟において、強姦に対する夫婦間の免責が法律で認められるかどうかについては曖昧さがあるという主張に大きく依拠していた。
本件において、裁判官は、配偶者免除の適用に関する申立人の主張を却下した際、夫が妻を殴打して性交を強要することがコモン・ロー上どの程度許容され得るのか疑問視した。[…] 委員会は、1989年11月までに、強姦に対する配偶者免除の有効性について重大な疑問が生じていたと考えている。申立人事件において控訴院が述べたように、裁判所は、いわゆる一般原則については口先だけで同意しつつ、同時に例外規定の数を増やしてきた。例外規定の範囲が不明確であったことは、この問題を検討した法制委員会のワーキング・ペーパーからも明らかである[…]
夫または妻の間の黙示の別居合意や妻による一方的な同意の撤回が婚姻免除の適用外となるという主張を裏付ける明示的な根拠はないが、委員会は、申請者の妻が同棲をやめ、事実上の別居で両者が離婚を求める意思を表明していた本件においては、妻の名目上の同意はもはや黙示的でないと裁判所が判断し得る根拠があると予想されるという見解をとる。[...]委員会は、強姦罪の適用におけるこの適応は、適切な法的助言があれば申請者にとって合理的に予見可能であったと考える。
ンカビンダ判事は、憲法第35条(3)(l)は、コモンローの長年の原則を確証するものであると述べた。すなわち、被告人は、その行為が行われた時点で犯罪を構成していない場合、有罪判決を受けることはできない、というものである。一見すると、マシヤ氏を強姦罪で有罪とすることはこの規定に関係していないように思えるかもしれないが、「彼の行為は、彼が行った時点で国内法と国際法の両方において犯罪を構成していたため、私の見解では、本裁判所の判例はそうではないことを示唆している」。
Nkabinde判事は、憲法裁判所が第35条(3)(1)と、量刑に関するその対応する条項である第35条(3)(n)を扱った最初の判例を引用した。Veldman v Director of Public Prosecutions, Witwatersrand Local Divisionにおいて、裁判所は、合法性の原則が憲法の下での法の支配の中心であると判断した。 この事件は、被告人の答弁後に裁判所の量刑管轄権が拡大された場合、被告人は拡大された管轄権に基づいて量刑を受けることができるかどうかという問題に関するものであった。 裁判所は、被告人が答弁した後は、増加された量刑が関連する罪状に対して許容される量刑であることが明らかである場合でも、憲法で定められた合法性の原則により、裁判所の量刑管轄権を被告人の不利益になるように変更することはできないと規定していると指摘し、変更することはできないと判断した。裁判所は、「裁判の過程で第92条(1)(a)のような新しい法律を遡及的に適用し、それによって被告人にさらに重い刑罰を科すことは、法の支配を損ない、憲法第35条(3)に基づく 被告人の公正な裁判を受ける権利を侵害する」と判決した。
ベルドマン事件で採用された合法性に関する強い見解は、問題の行為が犯行時点で犯罪を構成していなかった状況でマシヤ氏を有罪とすることは不公平であるとンカビンダ判事に示唆した。
彼の行為は社会の多くの層から非常に強い感情を呼び起こす犯罪であるという事実にもかかわらず、私はそう結論づけます。しかしながら、法の明確化に必要な展開は、被告人が自身の行為の犯罪性を認識していた場合を除き、当該被告人の不利益となるべきではありません。本件において、マシヤ氏が、治安判事が示唆しているように、自身の行為が強姦を構成する可能性があることを実際に認識していた、予見していた、あるいは合理的に予見すべきであったとはほとんど言えません。裁判の範囲は裁判所に出廷したすべての当事者に周知されており、裁判はそれらの根拠に基づいて起訴、弁論、そして弁護されました。したがって、有罪判決当時の法律によって生じた曖昧さの不利益な結果を彼は負うことはできず、また負うべきでもありません。
裁判で提出された証拠は、マシヤ氏がわいせつな暴行の罪を犯したことを証明した。ンカビンダ判事は、彼を強姦罪で有罪とすることは、憲法第35条(3)(l)に規定された彼の権利を侵害すると判断した。したがって、ンカビンダ判事は、新たに策定された定義はマシヤ氏には適用すべきではないと結論付けた。
無効の宣言
次に検討すべき問題は、憲法第172条(2)(a)に基づき憲法裁判所に付託された無効宣言を確認すべきか否かであった。強姦の定義を発展させるか否かを決定するにあたり、裁判所は事件の事実のみを考慮せざるを得なかったと、ンカビンデ判事は指摘した。「したがって、裁判所は、犯罪の性中立性に関する結論に基づく限りにおいて、無効宣言を確認することはできない。これは本件の事実からは生じない問題である。」
当該無効宣言は、性自認に関する法律、刑事訴訟法、およびそれぞれの附則における法定規定のうち、性別を特定している部分に関するものでした。高等裁判所は、強姦の定義を男女双方の肛門性交を含むように拡大することを決定し、その結果、特定の性別に言及する箇所には必ず「人」という語を法定規定に読み替える命令を下しました。
ンカビンデ判事は、強姦の定義は女性の肛門性交を含むように拡大されるべきであるが、男性の肛門への同意のない陰茎の挿入については未解決のままとすべきであると結論付けた。したがって、高等裁判所による法定規定の無効宣言について裁判所が検討する必要はない。したがって、ンカビンデ判事は、命令第3項の無効宣言を確認することを拒絶した。
メリット
マシア氏は、主に様々な事実上の根拠に基づいて地方裁判所の判決に異議を唱え、憲法裁判所に対し、有罪判決の実質的部分を検討するよう求めた。事実上、マシア氏は自身の有罪判決の実質的部分について憲法裁判所に上訴する許可を求めた。ンカビンダ判事は、この問題について以下のように判断した。
仮にこの点に関して彼の申立てが憲法上の問題を提起すると言えるとしても（本裁判所のS対ボエサック事件判決を鑑みると、そのような可能性は低い）、この問題について彼に本裁判所への直接上訴許可を与えることは司法の利益にかなわない。マシヤ氏はまだ判決を受けておらず、判決が下れば、通常の方法で適切な裁判所に上訴許可を求める権利を有する。その意味で、彼の本案上訴許可申請は時期尚早である。したがって、彼の有罪判決の本案上訴許可申請は却下されるべきである。
犯罪に関する判例法を展開する治安判事の権限
「救済措置について論じる前に、もう一つ問題を解決しなければなりません」と、ンカビンダ判事は述べた。「それは、治安判事裁判所がコモン・ローを発展させる権限を有するかどうかという問題に関連しています。」判事は、治安判事裁判所がコモン・ローを憲法に適合させる権限を有するかどうかを検討する必要があると判断した。
高等裁判所は、治安判事裁判所がコモン・ロー上の犯罪の合憲性について判断を下すことを明示的に排除されているわけではないと判断した。憲法裁判所はこれまでこの問題を検討したことがなかったため、これらの裁判所の憲法上の管轄権について検討する必要があった。
治安判事裁判所は日常的にコモンロー適用の中心であり、ほとんどの場合、刑事事件の第一審裁判所となるが、第173条に含まれず、その権限が弱められていることには正当な理由がある。判事は判例法理により、コモンローに基づいて犯罪を展開する能力が制約されている。コモンロー上の刑事原則の有効性に関する彼らの判断は、断片的で、場合によっては矛盾した法秩序を生み出すことになるだろう。コモンロー上の刑事原則の展開を効果的に行うには、統一され首尾一貫した法制度、すなわち、不確実性と混乱を回避し、個人の既得権と正当な期待を保護し、司法制度の尊厳を維持することを目的とする、広く認められた先例拘束性の法理を通じて維持される制度の維持が不可欠である。さらに、判事が判決で示した見解とは反対に、判事が憲法に沿ってコモン・ローを展開することが適切と判断するすべての事件について、上級裁判所に確認のために付託することを憲法上または立法上義務づけているようには思えない。このような付託によって、上述の不利な要素が軽減される可能性がある。
したがって、憲法に照らして裁判官が犯罪の要素を変更する権限を有するという高等裁判所の示唆は、Nkabinde 判事の意見では誤りであった。
安心
憲法第172条(1)(b)は、憲法裁判所に公正かつ衡平な命令を発する裁量権を与えている。コモンローにおける強姦の定義は憲法上無効ではなく、権利章典の精神、趣旨及び目的に合致しないに過ぎないと判断したため、強姦の定義の無効宣言は取り消され、適切な命令に置き換えられた。
強姦の確立された定義はマシヤ氏には適用できないと判断したため、裁判所が提示した事実に基づき、同氏の有罪判決が正義にかなうものであったとは言えなかった。「事実に基づき、強姦の有罪判決はわいせつな暴行の有罪判決に置き換えられるべきである。」したがって、高等裁判所の判決は維持できず、強姦の有罪判決に対する控訴は認められた。
ンカビンダ判事は、強姦罪の有罪判決をわいせつ暴行罪に置き換え、適切な刑罰を科すために地方裁判所に事件を差し戻す必要があると判断した。
わいせつ暴行罪は甚だしいと言わざるを得ません。マシヤ氏は9歳の児童を暴行しました。この犯罪は国民の憤慨を招いています。地方裁判所は、適切な刑罰を検討するにあたり、マシヤ氏が有罪判決を受けた犯罪の性質と重大性を考慮する義務があり、単にその法的定義のみに着目するべきではありません。彼がわいせつ暴行で有罪判決を受けたという事実は、彼に科される刑罰が、強姦で有罪判決を受けた場合よりも軽いものであるべきであることを自動的に意味するものではありません。
注文
弁護士らの援助に感謝した後、Nkabinde判事は次のような命令を下した。
- 「無効宣言とマシヤ氏に対する強姦の有罪判決を確認する高等裁判所の命令および判決に対する控訴許可申請は認められる。」
- 「本案の有罪判決に対する控訴許可申請は棄却される。」
- 「高等裁判所の命令は全面的に破棄される。」
- 「1997年刑法改正法第105号第52条(1)(b)(i)項に基づき、量刑を目的として刑事訴訟を高等裁判所に付託する地方裁判所の命令は取り消される。」
- 「コモンロー上の強姦の定義は、女性の肛門に同意なく陰茎を挿入する行為も含まれるように拡大されている。」
- 「上記第5項に言及されている慣習法の展開は、本件の判決日以降に行われる行為にのみ適用されるものとする。」
- 「地方裁判所によるマシヤ氏への強姦の有罪判決は取り消され、強制わいせつ罪の有罪判決に置き換えられる。」
- 「この事件は、この判決に照らしてマシヤ氏に判決を下すため地方裁判所に差し戻される。」
モセネケ DCJ、コンディル J。 Madala J、Mokgoro J、O'Regan J、Van der Westhuizen J、Yacoob J、Van Heerden AJ は、Nkabinde J の判決に同意した。
ランガCJ
サックス判事も同意見だったランガ首席判事は、別の短い判決文の中で、ヌカビンデ判事の判決に同意する一方で、さらに踏み込んだ見解を示した。ランガ首席判事によると、コモンロー上の強姦の新たな、より広範な定義は、女性または男性の肛門への同意のない性的挿入を含むほど広範でなければならない。ヌカビンデ判事は多数決において、この定義には女性の肛門への同意のない性的挿入のみが含まれるべきであると述べた。
批判
この判決は物議を醸し、多くの批判を浴びた。「それは」と学者のC・R・スニマンは書いている。
刑法における合法性の原則を著しく損なうものである。憲法裁判所は、犯罪の定義を変更する権限、特に犯罪の適用範囲を拡大する権限を独り占めしている。[ 4 ]
彼は、コモンロー上の強姦の定義が非合理的かつ差別的であると言うのは間違いであると主張した。
男性が女性の膣を通して行う性交（コモン・ローによれば強姦）と、肛門を通して行う性交（コモン・ローによれば強姦ではなくわいせつな暴行）の違いは、実際には完全に合理的な根拠、すなわち以下の点に基づいています。第一に、男性と女性の間には解剖学的な違いがあります。男性は腰から下において、性的に挿入可能な開口部は肛門のみです。一方、女性はそのような開口部を肛門と膣の2つ持っています。この違いを差別や不平等とみなすのは誤りです。それは「神を法廷に引き立てる」ことに等しいのです。なぜなら、神（あるいは神、あるいは進化論、あるいは世界と人類を創造したと信じる人物や物）は、2つの異なる種類の人間（男性と女性）を創造することで、人々の間に違いがあってはならないという、現在「政治的に正しい」原則に従わなかったからです。第二に、女性の膣と肛門の機能は根本的に異なります。人類の生殖方法は、男性が女性の肛門ではなく膣に精液を放出することです。膣への陰茎の挿入は、女性の妊娠につながる可能性があります。女性が肛門に挿入された場合、たとえ精液が放出されたとしても、妊娠の危険はありません。この結果、女性の膣は生物学的な構成において特別な役割を果たしていることになります。女性の膣と肛門は、単に同じ属の2つの種ではありません。強姦罪が存在する最も重要な理由の一つは、女性が自分の意志に反して妊娠する危険があることです。同意のない膣への陰茎の挿入は、女性の身体のあらゆる部分の中で最も個人的な部分を侵害するものです。それは、男性ではなく女性としての存在とアイデンティティのすべてを侵害するものです。したがって、膣と肛門への挿入は別々に扱われるべきです。これはまさにコモンローが行ったことです。[ 5 ]
スニマンにとって、判決に対する最も重要な批判は
問題は、それが不穏な前例を生み出すことです。裁判所は、以下の原則に基づき判断します。裁判所が、現在定義に該当しない行為が、定義に該当する行為と類似しているため定義に該当するべきであり、両方の種類の行為（該当する行為と該当しない行為）が権利章典で保護されている同一の権利に関連し、両方の種類の行為が同じ刑罰に値すると判断する場合、裁判所は、以前は定義の一部を構成しなかった行為が現在では定義の一部を構成するべきであると判断し、犯罪の定義を自由に拡大することができます。この原則を適用すると、現在では定義が明確でなくなる犯罪が数多く存在します。例えば、住居侵入の定義は、人が自動車に侵入する行為（自動車は動産であるため、現在では住居侵入とはみなされない行為）を含むように拡大される可能性があります。また、放火の定義は、自動車や貨車などの動産に火をつける行為（現在では放火とはみなされない行為）を含むように拡大される可能性があります。そして窃盗のようなよく知られた犯罪の定義は、曲、アイデア、建築設計図、物語の筋書きなど、非物質的なものを盗用するケースも含むように拡張される可能性がある。[ 6 ]
裁判所が依拠した憲法第39条(2)は、スニマン判事の見解によれば、新たな犯罪の創設や既存の犯罪の範囲の拡大を禁じる同条(3)(l)および(n)の明確な規定を回避する論拠として用いることはできない。第35条は権利章典の一部であり、第39条は権利章典の解釈を規定している。スニマン判事によれば、
裁判所は、いわゆる「コモンローの漸進的発展」を、権利章典第35条の明確な規定を回避する手段として誤って利用している。第39条(2)は、現行の犯罪の定義における不確実性や曖昧さを排除するために、あるいは特定の行為が犯罪の定義に該当しないと主張するために利用される可能性がある。これとは別に、「権利章典の精神、趣旨及び目的の促進」は[…]刑法よりも民法の分野に適用される可能性が高い。[ 7 ] [ 8 ] [ 9 ]
参照
参考文献
本
- スニマン、CR.刑法判例集. 第5刷. Juta, 2012.
事例
- S v マシヤ2007 (2) SACR 435 (CC)。
注記
