慣習法

法慣習とは、特定の社会環境において確立された行動規範です。「これまで常に行われ、法律によって容認されてきたこと」を擁護するために、主張をすることができます。

慣習法（または、慣習法または非公式法）は次のような場合に存在します。

  1. 特定の法的慣行が遵守され、
  2. 関係者はそれを法律または必要性に関する意見（opinio juris）とみなします。

慣習法の多くは、特定の地域において長年確立されてきた共同体の規範を扱っています。しかし、この用語は、特定の規範がほぼ普遍的に正しい行動の根拠として受け入れられている国際法の分野にも適用されます。例えば、海賊行為や奴隷制に対する法律（hostis humani generisを参照）などが挙げられます。すべての慣習法とは言い切れませんが、多くの場合、慣習法は、時間の経過とともに進化してきた裁判所の判決や判例によって裏付けられており、それによって法としての支配にさらなる重みが与えられ、また、関連する裁判所による当該法の司法解釈の進化の軌跡（もしあれば）を示すものとなっています。

性質、定義、出典

慣習の認識に関する中心的な問題は、どのような慣行や規範が実際に慣習法を構成するかを知るための適切な方法論を決定することである。西洋の古典的な法学理論が慣習法の概念分析と何らかの有用な形で調和できるかどうかは直ちに明らかではないため、一部の学者（ジョン・コマロフやサイモン・ロバーツなど）[ 1 ]は、慣習法規範を独自の言葉で特徴づけてきた。しかし、ジョン・ハンドによるコマロフとロバーツの理論批判と、HLAハートの貢献の好意に見られるように、明らかに意見の相違が残っている。ハンドは、ハートの『法の概念』が、慣習法の原則がどのように識別され、定義され、社会行動の規制や紛争の解決にどのように機能するかを明らかにしようとしてきた学者たちが抱える概念上の問題を解決していると主張する。[ 2 ]

慣習法とは、コミュニティが拘束力のある行動規則として受け入れている一連の慣習、実践、信念を指します。

規範の無限のレパートリーとして

ベルギー領コンゴの慣習的首長が主宰する法廷、1942年頃

コマロフとロバーツの著名な著作『規則と過程』[ 1 ]は、アイザック・シャペラほど法学主義的（あるいは規則指向的）ではない方法で、ツワナ法を構成する規範体系を詳述しようと試みた。彼らはカサリスとエレンバーガーの定義に基づき、「メクワ・レ・メラオ・ヤ・セツワナ」と定義した。つまり、メラオは首長によって発せられる規則であり、メクワは伝統的な慣習を通じて慣習法となる規範である。[ 3 ]しかし重要なのは、ツワナ人が既存の膨大な規範をカテゴリーに分類しようとほとんど試みないことを指摘し[ 3 ]、これを「規範レパートリーの非分化性」と呼んだことである。さらに彼らは、特定の状況における状況、あるいはその内容の不一致によって、明らかに相容れない規範が共存し、紛争を引き起こす可能性があることを指摘している。[ 4 ]この規則分類の欠如と、潜在的に衝突する規範間の内部矛盾を根絶できないことは、紛争解決において大きな柔軟性を可能にし、また、訴訟で自らの勝利を目指す紛争当事者にとっての「戦略的リソース」とみなされている。後者の矛盾（特に規範内容の矛盾）は、典型的には規範の1つを（暗黙のうちに）「文字通りのものから象徴的なものへ」高めることによって解決される。[ 5 ]これにより、両方が理論的には異なる現実の領域に存在するため、両方の適応が可能になる。これは非常に文脈的であり、規範は単独で考えることができず、交渉の余地があることをさらに示している。したがって、いわゆる交渉不可能な規範は少数ではあるが、大部分は文脈的に見なされ、内容が与えられており、これはツワナ語の基本であると考えられている。

コマロフとロバーツは、規範のレパートリーは常に形成と変容の両方の状態にあると考えられるため、特定の事例の結果が規範のレパートリーをどのように変えることができるかを説明しています。[ 6 ]これらの変更は、事実上の変容の観察にのみ承認を与えているという理由で正当化されます。さらに、首長の正当性は、彼の決定の正当性を直接決定する要因です。[ 7 ]紛争解決における決定とは対照的に、立法声明の形成においては、[ 8 ]首長は最初に顧問と提案された規範について話し合い、次に首長会議を行い、次に公会が提案された法律を議論し、それを受け入れるか拒否するかを決定します。首長は公会が拒否した場合でも法律を公布することができますが、これはあまり行われません。そして、首長が議会の意思に反して立法を公布した場合、その立法はメラオとなるが、その有効性は首長の正当性と、規範がその首長の下にある人々の慣習（および社会関係の変化）と意思と一致しているかどうかに依存するため、執行される可能性は低い。[ 8 ]

紛争における規範の援用に関して、コマロフとロバーツは「議論のパラダイム」という用語を用いて、紛争当事者が用いる言語的・概念的枠組みを指し示した。この枠組みによって、「関連する出来事や行動に関する、一つ以上の暗黙的または明示的な規範的指示対象に基づく一貫したイメージ」が構築される。[ 9 ]彼らの説明によれば、申立人（常に最初に発言する）はこうしてパラダイムを確立し、被告はその特定のパラダイムを受け入れて議論するか、拒否して独自のパラダイムを導入するかを選択できる（通常、事実は争われない）。被告がパラダイムの変更を意図する場合、彼らは規範そのものに言及することになるが、実際にはツワナ語の紛争解決において規範が明示的に参照されることは通常ない。なぜなら、聴衆は通常、規範を既に知っており、主張の提示方法や事実の構築方法によってパラダイムが確立されるからである。首長や裁判長も同様のことを行う可能性がある。つまり、当事者（またはそのうちの一人）が暗示する規範的根拠を受け入れ、明示的な言葉を使って規範を参照するのではなく、紛争における事実上の問題を分離し、明示的に規範を参照することなく決定を下したり、当事者に新しいまたは異なるパラダイムを押し付けたりする可能性がある。[ 9 ]

必然的に規則に支配される法

ハンドは、コマロフとロバーツによる「規範のレパートリー」という柔軟性テーゼ、すなわち訴訟当事者と裁定人が解決策を交渉する過程で選択する規範のレパートリーに説得力がないと考えている[ 2 ] 。したがって、彼は彼らの「規則懐疑論」と呼ぶものを反証することに関心を寄せている。彼は、慣習の概念は一般的に収束的行動を意味するが、すべての慣習が法的効力を持つわけではないと指摘する。そこでハンドは、内的側面と外的側面を持つ社会規則と、外的側面のみを持つ習慣を区別するハートの分析を援用する。内的側面とは、共通の基準に従って義務的であると認識される特定の行動に対する、信奉者の反省的な態度である。外的側面は、規則的で観察可能な行動として現れるが、義務的ではない。したがって、ハートの分析において、社会規則は法的効力を持つ慣習に相当する。

ハートは、習慣と拘束力のある社会規則の間にさらに3つの違いを指摘している。[ 2 ]まず、社会規則とは、社会が習慣からの逸脱を非難し、そのような行動を批判することで逸脱を防ごうとするものである。2番目に、この批判が社会的に習慣に固執する正当な理由とみなされ、歓迎される場合である。そして3番目に、グループのメンバーが共通の行動をとるのは、単に習慣や他のみんながやっているからというだけでなく、少なくとも一部のメンバーが従うべき共通の基準だと見なされている場合である。しかし、フンドは、内部の観点に依存するこれらの基準の側面を部外者が理解することの難しさを認めている。

フントにとって、規則懐疑論の第一形態は、慣習法の内容は実践に由来するものであるため、客観的な規則は実際には存在せず、その構築を規定するのは行動のみであるという、広く信じられている見解に関係する。この見解では、規則に拘束される行動と拘束されない行動、すなわち、法の遵守を動機とする（あるいは少なくとも法を認識した上で行われる）行動と、単に他の要因への反応に過ぎない行動を区別することは不可能である。フントは、行動が明らかに矛盾しているため、法の定量化がほぼ不可能になるため、この点を問題視している。フントは、これは内部要素の重要性を認識していないことに基づく誤解であると主張する。彼の見解では、上記の基準を用いることで、特定のコミュニティにおける「法」を構成するものを解読する際に、このような問題は生じない。[ 2 ]

フントによれば、規則懐疑論の第二の形態は、共同体に規則が存在するとしても、それらの規則は「演繹的に」導き出されるものではない、つまり、法的／道徳的推論のみによって生み出されるのではなく、規則を制定する者の個人的／政治的動機によって動かされるものであるというものである。このような影響の余地は、慣習法の曖昧で定義されていない性質によって生み出される。フントによれば、慣習法制定者（多くの場合、伝統的な「司法手続き」を通じて）は、規則の適用に関して広範な裁量権を有している。しかし、フントは、規則がよりアドホックな方法で導き出されることがあるという事実が、それがシステムを規定することを意味するわけではないと主張する。もし、法律が演繹的にのみ制定される完璧なシステムを求めるならば、そこには規則のないシステムが残される。フントにとって、これはあり得ないことであり、こうした種類の立法プロセスの説明は、ハートの「二次的規則」（規範の主要部分が認識される規則）の概念に見出される。したがってフントは、ツワナ社会の一部など、一部の文化においては、二次的規則は政治や個人の嗜好を考慮して法律が決定される程度にしか発展していないと述べている。これは、二次的規則が「規則」ではないことを意味するものではない。フントは、社会における二次的規則の構築における発展パターンを認めれば、この社会がどのように法律を構築し、客観的で独立した規則体系に依存するようになった社会とどのように異なるのかを理解できると主張する。[ 2 ]

成文化

近代における民法の成文化は中世の慣習法の伝統から発展した。慣習法とは特定の荘園や町の管轄区域内で発達した地方の慣習法の集成であり、主に判例からゆっくりと組み立てられ、後に地元の法律家によって書き留められたものである。慣習法は、コミュニティのメンバー間で一定の権利、資格、義務を規制する議論の余地のない規則となったときに、法の効力を獲得した。 [ 10 ]例としては、イギリスのブラクトンの『De Legibus et Consuetudinibus Angliae』 、パリ市の『 Coutume de Paris 』、北ドイツの『 Sachsenspiegel』、スペインの多くの『fueros』などがある。

国際法

国際法において、慣習法とは、外交によるものか侵略によるものかを問わず、長い期間にわたる国家間の慣習的な交流を通じて発展してきた国際法、あるいは法的規範を指す。本質的に、法的義務は、過去に受け入れられた行動に従って国家間関係を遂行するために国家間に生じると考えられている。これらの慣習は、国家による特定行為の受諾または拒否に基づいて変化することもある。慣習法のいくつかの原則は強行規範としての効力を獲得しており、これは同等の強さの規範によってのみ違反または変更されることが可能である。これらの規範は、大量虐殺や奴隷制の禁止など、普遍的な受容から強さを得ていると言われている。慣習国際法は、国家間で義務を負うことを明示的に合意する条約法とは区別することができる。しかし、多くの条約は、既存の慣習法を成文化しようとする試みである。

慣習法は、大陸法の伝統の法域において認められた法源であり、法令と規則の両方に従属する場合がある。大陸法の伝統における法源としての慣習について、ジョン・ヘンリー・メリーマンは、学術研究において慣習への注目は高いものの、その重要性は「わずかで、減少しつつある」と指摘している。[ 11 ]一方、世界中の多くの国では、一つまたは複数の種類の慣習法が公式法と並存し続けており、これは法の多元性と呼ばれる状態である（国家法制度一覧も参照）。

カトリック教会の教会法においては、慣習は法源である。しかし、教会法学は、慣習が法の効力を得るためには立法者の明示的または黙示的な同意を必要とする点で、民法学とは異なる。

英国の慣習法では、「長期使用」が確立される必要があります。

財産法の広範な原則として、通行権の使用であれ、所有権のない土地の占有であれ、何かが長期間にわたって異議なく続けられれば、法律は最終的にその事実を認め、それを行っている人に継続する法的権利を与えることになります。

これは判例法では「慣習権」として知られています。特定の地域に関連し、太古の昔から実践されてきたものは、慣習という法的地位を獲得することがあります。これは一種の地方法であり、慣習とは地方法の一種です。慣習を定義する法的基準は明確です。近年最も多く主張されているのは、船舶の係留に関する慣習権です。

係留地は、判例上12年間（王領地の場合は20年間）にわたり、同じ目的のために、同じ目的で継続的に使用されている必要があります。2つの例を挙げましょう。沿岸地域の住民の漁船団によって200年以上もの間、係留の慣習が確立されていたとしても、それが単に移転されて、はるか遠くから来た現代のレジャーボート所有者の利益になることはありません。一方、過去25年間、所有者所有のハウスボートとレンタルハウスボートが混在する係留地で継続的に使用されている一群のハウスボートは、所有者が同じ町や市に住んでいる限り、明らかにハウスボートによって引き続き使用される可能性があります。係留地の目的と、慣習によって利益を受ける人々の区分は、明確かつ一貫していなければなりません。[ 12 ]

カナダでは、慣習的先住民法は憲法上の根拠を有しており[ 13 ]、このため影響力が増大している。[ 14 ]

スカンジナビア諸国では慣習法が今も存在し、大きな影響力を持っています。

慣習法は発展途上国でも利用されており、通常はコモンローやシビルローと併用されている。[ 15 ]例えばエチオピアでは、 1950年代にシビルローに基づく法典が採択されたにもかかわらず、ドロレス・ドノヴァンとゲタチュウ・アセファによれば、現在60以上の慣習法体系が施行されており、「その中には正式な国家法体系とは全く独立して運用されているものもある」という。彼らは、これらの慣習法体系が比較的自立している理由として2つの点を挙げている。1つは、エチオピア政府がその法体系をエチオピアの隅々まで施行するための十分な資源を欠いていることである。もう1つは、エチオピア政府がこれらの慣習体系を国内で維持することを約束しているということである。[ 16 ]

1995年、キルギスタンの大統領アスカル・アカエフは、村の長老によるアクサーカル裁判所を活性化する法令を発表した。これらの裁判所は、財産法、不法行為法、家族法を管轄することになる。 [ 17 ]アクサーカル裁判所は最終的にキルギスタン憲法第92条に盛り込まれた。2006年の時点で、首都ビシュケクを含むキルギスタン全土に約1,000のアクサーカル裁判所があった。[ 17 ]アカエフはこれらの裁判所の発展をキルギスタンの国民的アイデンティティの再燃と結びつけた。2005年の演説で、彼はこれらの裁判所をキルギスタンの遊牧民の過去に結びつけ、裁判所がキルギスタンの自治能力をいかに表現しているかを称賛した。[ 18 ]同様のアクサカル裁判所は、法的形式は様々であるものの、中央アジアの他の国々にも存在する。

アフリカの角に住むソマリア人は、xeer（シェール）と呼ばれる慣習法体系に従っている。この慣習法体系は、ソマリア全土[ 19 ] 、そしてオガデンのソマリア人コミュニティにおいても、かなりの程度まで存続している。[ 20 ]経済学者ピーター・リーソンは、シアド・バーレ政権崩壊後の経済活動の活発化は、ソマリアの大部分においてXeerによってもたらされた生命、自由、財産の保障によるものだとしている。[ 21 ]オランダ人弁護士マイケル・ファン・ノッテンも、Xeerに関する包括的な研究書『ソマリア人の法：アフリカの角における経済発展の安定した基盤』 （2005年）の中で、法律専門家としての経験を活かしている。[ 22 ]

インドでは多くの慣習が法律で認められています。例えば、ヒンドゥー教の結婚式はヒンドゥー教婚姻法によって認められています。

インドネシアでは、国のさまざまな先住民族の慣習的なadat法が認められており、パプアでは慣習的な紛争解決が認められています。インドネシアのadat法は主に19のサークルに分かれており、アチェ、ガヨ、アラス、バタク、ミナンカバウ、南スマトラ、マレー地域、バンカとブリトゥン、カリマンタン、ミナハサ、ゴロンタロ、トラジャ、南スラウェシ、テルナテ、モルッカ諸島、パプア、ティモール、バリ、ロンボク、マドゥラ島、スンダ島を含む中部および東ジャワ、およびジョグジャカルタ・スルタン国、スラカルタ・スナナ国、パクアラマンおよびマンクヌガラン王子国家を含むジャワ君主国。

フィリピンでは、1997年の先住民族権利法により、先住民族の領域内の慣習法が認められている。[ 23 ]

参考文献

引用

  1. ^ a bコマロフ＆ロバーツ 1981
  2. ^ a b c d eフンド 1998
  3. ^ a bコマロフ＆ロバーツ 1981、p. 70
  4. ^コマロフ＆ロバーツ 1981、73ページ
  5. ^コマロフ＆ロバーツ 1981、75ページ
  6. ^コマロフ＆ロバーツ 1981、79ページ
  7. ^コマロフ＆ロバーツ 1981、81ページ
  8. ^ a bコマロフ＆ロバーツ 1981、p. 82
  9. ^ a bコマロフ＆ロバーツ 1981、p. 85
  10. ^ R. v Secretary of State For Foreign and Commonwealth Affairs [1982] 2 All ER 118において、デニング卿は「これらの慣習法は文書化されたものではなく、伝統によって世代から世代へと受け継がれてきたものである。しかし、それらはコミュニティ内で確立されており、法的効力を有していることは疑いの余地がない」と述べた。
  11. ^メリーマン、ジョン・ヘンリー（2007年）『民法の伝統：ヨーロッパとラテンアメリカの法制度入門』（第3版）スタンフォード大学出版局、24頁。ISBN 978-0-8047-5569-6。LCCN  2007003956。
  12. ^ 「慣習的係留権」。Associated Yacht Brokers。2015年4月13日時点のオリジナルよりアーカイブ。2015年4月19日閲覧。
  13. ^ 「1982年憲法第35条(1)」 。 2007年3月20日時点のオリジナルよりアーカイブ。2008年7月29日閲覧。
  14. ^複数の情報源:
  15. ^ 「JuryGlobe」 .オタワ大学. 2008年9月24日時点のオリジナルよりアーカイブ。2010年9月11日閲覧。
  16. ^ドロレス・A・ドノヴァンとゲタチェウ・アセファ、「エチオピアにおける殺人：人権、連邦主義、そして法的多元主義」アメリカ比較法ジャーナル、51（2003年）、505頁
  17. ^ a bジュディス・ベイヤー「キルギスのアクサカル裁判所：多元的な歴史観」『法多元主義と非公式法ジャーナル』 53巻144号（2006年）
  18. ^アカエフ元大統領、ベイヤー、キルギス・アクサカル裁判所で引用
  19. ^スペンサー・ヒース・マッカラム（2007年9月12日）「国家なしの法の支配」ルートヴィヒ・フォン・ミーゼス研究所。 2010年9月11日閲覧。
  20. ^ 「エチオピア、ソマリ地域の草の根紛争評価」(PDF)。CHFインターナショナル。2006年8月。2011年7月26日時点のオリジナル(PDF)からアーカイブ。 2010年9月11日閲覧。
  21. ^ 「無国籍の方がましだ」（PDF）2010年9月11日閲覧。
  22. ^ヴァン・ノッテン、マイケル。2005年、「ソマリアの法：アフリカの角における経済的・社会的発展の安定した基盤」、ニュージャージー州トレントン：レッドシープレス。
  23. ^カルデ、ニムレ (2021 年 3 月)。「慣習法、先祖代々の土地所有権、NCIP の準司法権」フィリピン大学バギオ校。2024 年9 月 24 日に取得。

出典

  • フンド、ジョン（1998）「慣習法とは、人々が言う通りのものである」ARSP 84 : 420–433。
  • コマロフ、J.；ロバーツ、S.（1981）『ルールとプロセス：アフリカにおける紛争の文化的論理』シカゴ大学出版局
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